Dlaczego aneksowanie umów w zamówieniach publicznych stało się tak ryzykowne po nowelizacji
Zmiana filozofii: od „dogadamy się” do ścisłej legalności
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma odzwierciedlać ofertę wykonawcy i treść dokumentów zamówienia. To jedna z kluczowych zasad systemu zamówień. Aneks do umowy jest dopuszczalny, ale tylko jako wyjątek – ściśle związany z przesłankami określonymi w Prawie zamówień publicznych (PZP). Nowelizacje PZP, inspirowane prawem unijnym, wyraźnie zaostrzyły podejście do zmian umów po ich zawarciu.
Dotychczas w wielu jednostkach panowało podejście pragmatyczne: wybrano wykonawcę zgodnie z procedurą, wygrał najtańszy – skoro już jest, to łatwiej „dogadać się” aneksem, niż ogłaszać nowe postępowanie. Po nowelizacji taki sposób myślenia jest szczególnie niebezpieczny. Każda modyfikacja, która istotnie zmienia warunki zamówienia, może zostać uznana za udzielenie zamówienia z pominięciem procedury konkurencyjnej, a więc za naruszenie przepisów PZP.
Wpływ orzecznictwa TSUE, KIO i NIK na restrykcyjne podejście do aneksów
Źródłem zaostrzenia podejścia do zmian umów jest przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE). To właśnie TSUE wprowadził i rozwinął pojęcie istotnej zmiany umowy, wskazując, że modyfikacja warunków kontraktu po wyborze oferty nie może „w praktyce zastępować nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) konsekwentnie stosuje te standardy. W licznych orzeczeniach KIO uznawano za niedopuszczalne takie modyfikacje jak znaczne zwiększenie zakresu robót, istotne przedłużenie okresu obowiązywania umowy czy zmiany modelu wynagrodzenia, jeśli nie zostały one wyraźnie przewidziane w dokumentach zamówienia. Równocześnie Najwyższa Izba Kontroli (NIK) w raportach dotyczących zamówień publicznych wielokrotnie podnosiła zarzuty wobec zamawiających, którzy traktowali aneksy jako sposób na „naprawienie” błędów pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia.
Skutkiem jest wyraźna zmiana praktyki organów nadzoru i kontroli: aneksy są analizowane nie tylko pod kątem formalnym, lecz przede wszystkim pod kątem wpływu na konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jeśli zmiana umowy skutkowałaby tym, że inni wykonawcy – gdyby o niej wiedzieli na etapie postępowania – mogliby złożyć ofertę albo zaproponować inną cenę, mówimy o naruszeniu zasad systemu zamówień.
Aneks a konkurencja i równe traktowanie wykonawców
W systemie zamówień publicznych aneks nie jest „prywatną” sprawą zamawiającego i wykonawcy. Każda ingerencja w umowę musi być oceniana z perspektywy wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani danym zamówieniem. Jeżeli zmiana warunków realizacji kontraktu wprowadza takie modyfikacje, że na etapie postępowania krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem byłby inny, dochodzi do zakłócenia konkurencji.
Ryzyko jest szczególnie wysokie, gdy aneks:
podwyższa wynagrodzenie wykonawcy ponad to, co można było racjonalnie przewidzieć z treści dokumentów zamówienia,
wydłuża termin realizacji w sposób znacząco zmieniający sytuację rynkową (np. wydłużenie umowy na usługi na wiele lat ponad pierwotny okres),
poszerza zakres świadczenia (dodatkowe roboty, dostawy, moduły funkcjonalne) bez zachowania procedur właściwych dla udzielenia nowego zamówienia.
W takich przypadkach aneks może zostać potraktowany jako obejście obowiązku przeprowadzenia nowego postępowania. To z kolei pociąga za sobą konsekwencje nie tylko dla samej umowy, ale także dla osób odpowiedzialnych za jej przygotowanie i realizację.
Osobista odpowiedzialność zamawiającego i dyscyplina finansów publicznych
Po nowelizacji PZP i w świetle obowiązujących przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, decyzja o podpisaniu aneksu stała się decyzją obarczoną zindywidualizowanym ryzykiem. Osoby zatwierdzające aneksy mogą odpowiadać nie tylko organizacyjnie, lecz również na podstawie przepisów o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, a w skrajnych przypadkach – na gruncie odpowiedzialności karnej zarządców.
Najczęstsze zarzuty związane z aneksowaniem umów to m.in.:
zwiększenie wartości umowy z pominięciem procedury konkurencyjnej,
naruszenie zasady celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych,
podpisanie aneksu bez należytego udokumentowania przesłanek jego wprowadzenia,
ignorowanie obowiązków wynikających z PZP w zakresie publikacji informacji o zmianach umowy.
Osoba odpowiedzialna za zatwierdzenie aneksu, która ogranicza się do podpisu pod projektem przygotowanym „na szybko” przez wykonawcę, działa w sposób wysoce ryzykowny. Dzisiaj bezpieczne aneksowanie wymaga udokumentowanego procesu decyzyjnego, wewnętrznych opinii i analizy prawnej opartej na konkretnych przepisach PZP.
Źródło: Pexels | Autor: RDNE Stock project
Podstawy prawne zmiany umowy – co realnie wolno po nowelizacji
Kluczowe przepisy PZP dotyczące zmian umowy
Zmiany umów w sprawie zamówień publicznych zostały uregulowane szczegółowo w PZP, w przepisach odpowiadających dawnemu art. 144 starej ustawy. Obecne regulacje przewidują katalog przesłanek, przy których aneksowanie umowy jest dopuszczalne bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Co do zasady, zmiana postanowień zawartej umowy jest możliwa, jeżeli:
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, dokumentach zamówienia lub w samej umowie, w postaci jasnych, precyzyjnych klauzul przeglądowych,
konieczność zmiany wynika z okoliczności zewnętrznych, niemożliwych do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności przez zamawiającego,
zmiana wynika z potrzeby zastąpienia wykonawcy w określonych przepisami sytuacjach,
zmiana dotyczy zakresu lub wartości o relatywnie niewielkim znaczeniu, mieszczących się w limitach procentowych i kwotowych wskazanych w PZP,
modyfikacja polega na zmianach koniecznych, niezmieniających ogólnego charakteru umowy, wynikających np. z przyczyn technicznych lub organizacyjnych.
Katalog ustawowych przesłanek jest szeroki, ale nie oznacza dowolności. Każdą zmianę trzeba „podpiąć” pod konkretną podstawę prawną i wykazać, że jej warunki zostały spełnione. Domniemanie jest proste: jeżeli nie wykażesz podstawy ustawowej – zmiana jest niedopuszczalna.
Pojęcie istotnej zmiany w świetle orzecznictwa unijnego i krajowego
Pojęcie istotnej zmiany umowy zostało rozwinięte w orzecznictwie TSUE, jeszcze na gruncie wcześniejszych dyrektyw unijnych. Sprowadza się ono do oceny, czy modyfikacja warunków kontraktu:
wprowadza warunki, które – gdyby były znane na etapie postępowania – przyciągnęłyby innych wykonawców lub umożliwiły złożenie innej oferty,
zmienia równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnych dokumentach,
istotnie poszerza lub ogranicza zakres świadczenia,
prowadzi do zasadniczej wymiany wykonawcy na inny podmiot (z wyjątkami przewidzianymi w przepisach).
Nowelizacje PZP w dużej mierze „skodyfikowały” te kryteria, wskazując, kiedy zmiana jest dopuszczalna, a kiedy stanowi obejście procedur konkurencyjnych. W praktyce każde odstępstwo od umowy wymaga odpowiedzi na pytanie: czy to nadal ten sam kontrakt, który był przedmiotem postępowania, czy już inny?
Katalog przesłanek – zamknięty czy otwarty po nowelizacji
Częste pytanie brzmi: czy katalog ustawowych podstaw do zmiany umowy ma charakter zamknięty? W aktualnym stanie prawnym katalog przesłanek zmiany umowy, które pozwalają na odstąpienie od przeprowadzania nowego postępowania, ma charakter ściśle określony. Swoboda modyfikacji umowy jest wyraźnie ograniczona do wskazanych przypadków.
Nie oznacza to jednak, że drobne korekty zawsze wymagają oparcia w przepisie wprost wskazującym ich typ. System działa w ten sposób, że:
większe, jakościowo istotne zmiany – muszą się mieścić w jednej z przewidzianych w PZP przesłanek,
drobne modyfikacje o charakterze technicznym, organizacyjnym czy redakcyjnym, które nie wpływają na świadczenie główne i równowagę stron, co do zasady nie są traktowane jako „zmiana umowy” w rozumieniu zakazu istotnej modyfikacji, choć i tak bezpieczniej jest je udokumentować.
Z perspektywy bezpieczeństwa zamawiającego korzystne jest przyjęcie podejścia zachowawczego: jeżeli zmiana w jakikolwiek sposób dotyka ceny, zakresu, terminu lub kluczowych ryzyk umownych – należy ją analizować przez pryzmat konkretnych przesłanek PZP.
Relacja PZP do Kodeksu cywilnego – ograniczona swoboda umów
Kodeks cywilny przewiduje zasadę swobody umów, ale w zamówieniach publicznych ta zasada jest poważnie ograniczona. Zamawiający nie może korzystać z ogólnych regulacji cywilnych w sposób sprzeczny z przepisami PZP. Oznacza to, że nawet jeśli Kodeks cywilny dopuszcza określoną modyfikację stosunku zobowiązaniowego (np. przez porozumienie stron), to w sferze zamówień publicznych trzeba najpierw zbadać, czy taka zmiana mieści się w ramach ustawowych przesłanek.
Przykładowo: strony mogą cywilistycznie umówić się na zmianę terminu świadczenia, ale jeśli zmiana ma istotne znaczenie dla przedmiotu zamówienia i nie jest uzasadniona żadną z przesłanek z PZP, będzie niedopuszczalna, niezależnie od tego, że Kodeks cywilny taką modyfikację co do zasady akceptuje.
W praktyce oznacza to, że osoby przygotowujące aneksy nie mogą ograniczać się do analizy cywilistycznej („czy strony mogą się tak umówić”), lecz muszą uwzględniać nadrzędność regulacji PZP w obszarze publicznego udzielania zamówień.
Znaczenie dokumentów zamówienia dla późniejszego aneksowania
Po nowelizacji jeszcze wyraźniej widać, jak ogromne znaczenie ma faza przygotowawcza postępowania – treść SWZ, ogłoszenia i projektu umowy wprost determinuje możliwości późniejszych zmian. Jeżeli zamawiający nie przewidzi w projekcie umowy klauzul przeglądowych, waloryzacyjnych czy opcji rozszerzenia zakresu, pole manewru do bezpiecznego aneksowania będzie bardzo ograniczone.
Dlatego kluczowe jest:
wprowadzanie w projektach umów jasnych klauzul regulujących możliwość zmiany wynagrodzenia, terminu, technologii, zakresu,
opisywanie w dokumentach zamówienia mechanizmów waloryzacyjnych, jeżeli istnieje ryzyko istotnych zmian cen rynkowych,
zachowanie spójności między SWZ, ogłoszeniem i projektem umowy, aby później nie kwestionowano przewidzenia zmian.
Praktyczna zasada brzmi: jeżeli zamówienie ma trwać dłużej, obejmuje skomplikowane roboty lub jest silnie zależne od czynników rynkowych (np. ceny surowców), projekt umowy musi być „naszpikowany” starannie przygotowanymi klauzulami pozwalającymi na legalne aneksowanie.
Kiedy aneks jest dopuszczalny – główne przesłanki ustawowe
Klauzule przeglądowe i opcje – przewidzenie zmiany z wyprzedzeniem
Najbezpieczniejszą podstawą zmiany umowy są klauzule przeglądowe oraz tzw. opcje przewidziane w dokumentach zamówienia. Polegają one na tym, że zamawiający już na etapie przygotowania postępowania opisuje sytuacje i sposób, w jaki konkretne elementy umowy mogą ulec modyfikacji.
Dobra klauzula przeglądowa powinna:
wskazywać przedmiot możliwej zmiany (np. wynagrodzenie, termin, zakres robót),
określać warunki, po zaistnieniu których może dojść do zmiany (np. wzrost konkretnych wskaźników cenowych, zmiana stawek podatkowych),
opisywać mechanizm obliczenia nowego świadczenia (np. formuła waloryzacyjna, sposób przeliczenia terminu),
wyznaczać granice zmiany (procentowe lub kwotowe).
Zmiany konieczne z uwagi na nieprzewidywalne okoliczności
Kolejną podstawą do wprowadzenia aneksu są okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć na etapie wszczynania postępowania. Chodzi o zdarzenia zewnętrzne, obiektywne, które w sposób istotny wpływają na możliwość realizacji umowy w pierwotnym kształcie.
Typowe sytuacje, które mogą mieścić się w tej przesłance:
nagłe, nadzwyczajne zdarzenia o skali makro (np. pandemia, wojna, klęski żywiołowe, istotne zakłócenia łańcuchów dostaw),
istotne i niespodziewane zmiany warunków gruntowo–wodnych przy robotach budowlanych, mimo wykonania standardowych badań i analiz przed wszczęciem postępowania,
nagłe decyzje organów administracji wpływające na realizację umowy (np. zamknięcie drogi, zakaz użytkowania obiektu, decyzje środowiskowe), które nie były możliwe do racjonalnego przewidzenia,
radykalne wahania cen materiałów lub usług, wykraczające poza typowe ryzyko rynkowe, jeżeli zamawiający prawidłowo zaprojektował mechanizmy waloryzacyjne, ale mimo to nie pokrywają one skali zmian.
W takiej sytuacji dopuszczalne są modyfikacje m.in. terminu, sposobu realizacji, a niekiedy także wynagrodzenia – pod warunkiem, że nie dochodzi do zmiany ogólnego charakteru umowy oraz zostaną spełnione limity ustawowe dotyczące wartości zmiany.
Przy tej przesłance kluczowe jest należyte udokumentowanie nieprzewidywalności. Organy kontrolne bardzo często oceniają, czy zamawiający mógł racjonalnie przewidzieć dane zdarzenie (np. trudności gruntowe przy braku badań geologicznych). Im lepiej opisany jest proces analityczny na etapie przygotowania zamówienia, tym łatwiej wykazać, że dane ryzyko nie było typowe i przewidywalne.
Zmiana umowy ze względu na dodatkowe dostawy, usługi lub roboty
Ustawodawca przewiduje również możliwość wprowadzenia aneksu, gdy pojawia się konieczność rozszerzenia świadczenia o dodatkowe dostawy, usługi czy roboty, których nie ujęto w zamówieniu podstawowym. Dotyczy to jednak ściśle określonych przypadków, m.in. gdy:
dodatkowe świadczenia stały się niezbędne z przyczyn obiektywnych i technicznie lub ekonomicznie nie można ich oddzielić od zamówienia podstawowego bez istotnej szkody dla zamawiającego,
rozłączenie zamówienia podstawowego i dodatkowego wiązałoby się z poważnymi trudnościami technicznymi lub nieproporcjonalnymi kosztami,
dodatkowe świadczenia są konieczne ze względu na wymogi interoperacyjności, bezpieczeństwa systemów lub spójności technologicznej.
Kluczowe jest również zachowanie ustawowych limitów wartościowych (ustalanych zwykle procentowo w stosunku do wartości zamówienia pierwotnego) oraz brak zmiany ogólnego charakteru umowy. Dodanie kilku pokrewnych robót budowlanych, ściśle związanych z projektem, co do zasady jest dopuszczalne, ale „dokręcenie” nowej inwestycji o innym charakterze pod pozorem robót dodatkowych będzie już obejściem procedury.
W praktyce często stosuje się tę przesłankę przy umowach budowlanych, gdy na etapie realizacji ujawniają się konieczne roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, a ich rozdzielenie i zlecanie w odrębnym postępowaniu absurdalnie wydłużyłoby lub skomplikowało inwestycję.
Zmiana wykonawcy w toku realizacji umowy
Zmiana podmiotu po stronie wykonawcy jest jedną z najbardziej wrażliwych zmian z punktu widzenia konkurencyjności. PZP dopuszcza jednak ściśle określone sytuacje, w których możliwe jest „wejście” nowego wykonawcy w miejsce dotychczasowego bez przeprowadzania nowego postępowania, w szczególności gdy:
dochodzi do sukcesji uniwersalnej lub szczególnej po stronie wykonawcy (np. przekształcenie, połączenie spółek, przejęcie przedsiębiorstwa),
konieczna jest zmiana wykonawcy z uwagi na wykonanie przez zamawiającego prawa opcji przewidzianego w umowie (np. zastąpienie wykonawcy w razie nienależytego wykonywania zamówienia przez wskazanego podwykonawcę w ramach struktury „design & build”),
wykonawca zostaje zastąpiony przez inny podmiot w związku z przejęciem całości jego praw i obowiązków, przy założeniu, że nowy wykonawca spełnia te same warunki udziału w postępowaniu co poprzedni.
Tego rodzaju zmiany wymagają wyjątkowo starannego udokumentowania, w szczególności potwierdzenia, że nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz że zmiana nie prowadzi do rozszerzenia zakresu umowy czy modyfikacji równowagi ekonomicznej na jego korzyść.
W aneksie warto odwołać się bezpośrednio do podstawy prawnej zmiany wykonawcy, opisać mechanizm sukcesji oraz załączyć dokumenty korporacyjne potwierdzające przejęcie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.
Drobne modyfikacje o wartości poniżej progów ustawowych
Ustawa przewiduje także możliwość wprowadzenia niewielkich zmian umowy, które mieszczą się w określonych limitach wartościowych i nie zmieniają ogólnego charakteru kontraktu. Chodzi o takie modyfikacje, które nawet przy braku szczegółowych klauzul przeglądowych mogą zostać wprowadzone bez konieczności organizowania nowego postępowania, o ile:
łączna wartość zmian nie przekracza dopuszczalnych progów procentowych w stosunku do wartości zamówienia podstawowego,
modyfikacja nie wprowadza nowych świadczeń o odmiennym charakterze od pierwotnego przedmiotu zamówienia,
nie dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Takie zmiany często dotyczą doprecyzowania zakresu pobocznych prac, korekty terminów cząstkowych, dostosowania harmonogramu, zmiany sposobu odbioru czy dokumentowania robót. Mimo że z perspektywy PZP są to modyfikacje „mniejszego kalibru”, bezpieczniej jest je oznaczać, opisywać w protokołach i aneksach oraz powiązać z odpowiednim wyliczeniem wartości zmiany.
Źródło: Pexels | Autor: www.kaboompics.com
Jak rozumieć „istotną zmianę umowy” po nowelizacji – praktyczne kryteria
Kryterium wpływu na wynik postępowania
Centralnym testem istotności zmiany pozostaje pytanie, czy gdyby dane postanowienie było znane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, mogło to wpłynąć na jego wynik. Ocenia się tu w szczególności, czy modyfikacja:
mogłaby przyciągnąć innych wykonawców, którzy wcześniej zrezygnowali z udziału,
umożliwiłaby innym wykonawcom złożenie bardziej konkurencyjnej oferty,
zmieniłaby ocenę ofert – np. wpływając na punktację w kryteriach pozacenowych.
Jeżeli odpowiedź na którekolwiek z tych pytań jest pozytywna, z reguły mamy do czynienia z istotną zmianą, wymagającą co najmniej bardzo dokładnej analizy pod kątem dopuszczalnych przesłanek ustawowych. Jeżeli zmiana dotyczy kwestii całkowicie neutralnych z punktu widzenia konkurencji (np. formy raportowania postępu prac), można uznać ją za nieistotną – przy zachowaniu ostrożności w dokumentowaniu.
Zmiana równowagi ekonomicznej umowy
Drugim z kluczowych kryteriów jest wpływ modyfikacji na równowagę ekonomiczną kontraktu. Chodzi zarówno o bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie wykonawcy, jak i na rozkład ryzyk kontraktowych (np. kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienia, obowiązki gwarancyjne).
Za istotną zmianę może zostać uznane w szczególności:
podwyższenie wynagrodzenia bez wyraźnej podstawy ustawowej lub poza granicami przewidzianymi w klauzulach przeglądowych,
znaczące złagodzenie kar umownych lub likwidacja kluczowych zabezpieczeń,
przeniesienie zasadniczych ryzyk z wykonawcy na zamawiającego (np. w zakresie odpowiedzialności za szkody, opóźnienia, błędy dokumentacji).
Jeżeli modyfikacja w oczywisty sposób poprawia sytuację ekonomiczną jednej ze stron, trzeba sprawdzić, czy mieści się w przewidzianych ustawowo mechanizmach (np. waloryzacji, zmianie zakresu) i czy nie narusza zasady, że jest to nadal ten sam kontrakt, na który konkurenci składali oferty.
Ocena istotności przy zmianie zakresu świadczenia
Integralne znaczenie ma również wpływ aneksu na przedmiot zamówienia. Pytanie brzmi, czy po wprowadzeniu zmian strony realizują nadal ten sam projekt, czy w istocie zupełnie inne przedsięwzięcie. Na ocenę tę składają się m.in. następujące elementy:
procentowe zwiększenie lub zmniejszenie wartości zakresu głównego,
pojawienie się elementów o innym charakterze niż pierwotnie (np. zamówienie usług doradczych w ramach kontraktu stricte budowlanego),
zmiana funkcji, celu lub przeznaczenia efektu końcowego umowy.
Rozbudowa istniejącej inwestycji o niewielkie, ściśle powiązane elementy zwykle może zostać uznana za dopuszczalną (przy spełnieniu przesłanek ustawowych), ale dołożenie odrębnej części projektu, którą spokojnie można by zlecić w osobnym postępowaniu, będzie już kwalifikowane jako istotne rozszerzenie zakresu.
Łączenie wielu drobnych zmian – ryzyko kumulacji
W praktyce szczególnie zdradliwa bywa kumulacja pozornie niewielkich modyfikacji. Kilka aneksów zmieniających częściowo terminy, wprowadzających dodatkowe świadczenia, a przy okazji korygujących wynagrodzenie potrafi łącznie doprowadzić do zasadniczej modyfikacji równowagi umowy.
Przy ocenie istotności zmiany nie można zatrzymywać się na pojedynczym aneksie. Trzeba spojrzeć na cały ciąg zmian dokonanych w toku realizacji umowy i ocenić:
łączną wartość wszystkich modyfikacji,
sumaryczny wpływ na terminy, zakres i odpowiedzialność stron,
czy w efekcie końcowym zamówienie nie odbiega już istotnie od tego, które było przedmiotem postępowania.
Stąd praktycznym narzędziem jest „karta zmian umowy” prowadzona dla każdego kontraktu, w której zestawia się wszystkie modyfikacje, ich podstawy i wartości. Ułatwia to ocenę kumulatywnego efektu aneksowania i pozwala w porę zatrzymać się przed przekroczeniem granicy dopuszczalnej istotności.
Źródło: Pexels | Autor: RDNE Stock project
Typowe obszary zmian: wynagrodzenie, termin, zakres – praktyczne scenariusze
Modyfikacja wynagrodzenia – waloryzacja i korekty wartości
Najbardziej wrażliwym obszarem aneksowania jest wysokość wynagrodzenia. Po nowelizacji PZP waloryzacja umów stała się w wielu przypadkach obowiązkowa, ale równocześnie ściślej uregulowano zasady modyfikowania ceny kontraktowej. Bezpieczne podejście zakłada:
opieranie wszelkich zmian wynagrodzenia na konkretnych klauzulach waloryzacyjnych lub innych przewidzianych w umowie mechanizmach,
stosowanie obiektywnych wskaźników (np. publikowanych przez GUS, branżowe indeksy),
wyraźne wskazanie limitów maksymalnej zmiany wynagrodzenia wynikających z klauzul i przepisów PZP.
Jeżeli w umowie brak jest odpowiednich klauzul, a pojawia się konieczność korekty wynagrodzenia, trzeba szukać oparcia w przesłankach dotyczących nieprzewidywalnych okoliczności lub dodatkowych świadczeń. Sama presja rynkowa czy wniosek wykonawcy o „urealnienie” ceny, bez spełnienia tych przesłanek, nie daje samodzielnej podstawy do podwyższenia wynagrodzenia.
Dla bezpieczeństwa organów zatwierdzających zmianę wynagrodzenia kluczowe jest przedstawienie pełnej ścieżki wyliczenia nowej kwoty: wskazanie wskaźników, sposobu ich zastosowania, porównania wartości przed i po, a także wykazania, że suma zmian mieści się w limitach przewidzianych w PZP.
Zmiana terminu realizacji – przesunięcia, zawieszenia, nowe harmonogramy
Terminy są jednym z najczęściej modyfikowanych elementów umowy. Opóźnienia wynikają z przyczyn zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego, ale także z okoliczności zewnętrznych. Z prawnego punktu widzenia warto rozróżnić:
zmianę terminu wynikającą z klauzul przeglądowych (np. określony katalog przesłanek do przedłużenia terminu, limity dni),
przesunięcie terminu z powodu okoliczności nieprzewidywalnych (np. ekstremalne warunki pogodowe, nagłe decyzje organów),
przekształcenie harmonogramu realizacji (zmiana kolejności etapów, doprecyzowanie kamieni milowych).
Im dłuższy kontrakt i im większa liczba powiązanych podmiotów (podwykonawcy, dostawcy, inwestorzy zastępczy), tym ważniejsze jest, aby aneks wprowadzający zmiany w terminach był szczegółowy: określał nowe daty graniczne, wpływ na kary umowne, ewentualne modyfikacje procedur odbiorowych i raportowych.
Modyfikacja zakresu rzeczowego – doprecyzowanie, ograniczenie, rozszerzenie
Zmiana zakresu rzeczowego kontraktu budzi zwykle najwięcej wątpliwości, bo stosunkowo łatwo „przeskoczyć” z dopuszczalnej korekty do niedozwolonego nowego zamówienia. Punktem wyjścia jest porównanie tego, co pierwotnie opisano w dokumentacji postępowania (SWZ, program funkcjonalno–użytkowy, opis przedmiotu), z tym, co ma wynikać po aneksie.
Bezpieczniej można traktować modyfikacje, które:
jedynie doprecyzowują lub uszczegóławiają dotychczasowy zakres (np. wskazanie konkretnej technologii mieszczącej się w opisie ogólnym),
usuwają elementy zbędne z punktu widzenia celu inwestycji, bez zmiany funkcji całości,
odnoszą się do świadczeń pomocniczych, ściśle powiązanych z głównym zakresem prac.
Dopiero kiedy pojawia się nowa funkcjonalność, odrębny etap projektu lub odmienny typ świadczenia, trzeba rozważyć, czy nie dochodzi do zmiany istoty zamówienia. Drobne „ściągnięcie” zakresu (np. rezygnacja z jednego z pomieszczeń pomocniczych przy przebudowie budynku) zazwyczaj da się obronić jako dostosowanie do rzeczywistych potrzeb. Wybudowanie dodatkowego skrzydła obiektu – choć technicznie powiązane – może już wymagać odrębnego postępowania.
Przy zmianie zakresu dobrze sprawdza się prosta matryca: dla każdego elementu objętego aneksem ustala się, czy był opisany w dokumentacji przetargowej, czy mieści się w ogólnym celu inwestycji i czy mógłby stanowić samodzielne zamówienie. Odpowiedź twierdząca na ostatnie pytanie powinna uruchomić „czerwoną lampkę”.
Relacja między zmianą zakresu a wynagrodzeniem
Zakres rzeczowy i wynagrodzenie są nierozerwalnie związane. Rozszerzenie zakresu bez odpowiedniego zwiększenia ceny może prowadzić do zarzutu obejścia przepisów o istotnych zmianach, zaś podwyższenie wynagrodzenia przy formalnie niezmienionym zakresie – do podejrzenia nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy.
Przy każdej korekcie zakresu trzeba więc ustalić:
czy zmiana ma charakter „ilościowy” (więcej/mniej tych samych robót) czy „jakościowy” (inny rodzaj świadczenia),
w jaki sposób przekłada się na kosztorys – czy istnieją w umowie stawki jednostkowe, które można zastosować,
czy łączna wartość zmian mieści się w limitach przewidzianych w PZP dla nieistotnych modyfikacji lub dla zmian dopuszczalnych z mocy ustawy.
W praktyce bezpiecznym rozwiązaniem bywa oparcie wyceny zmian na załączonych do oferty kosztorysach lub wykazach cen jednostkowych. Gdy takich dokumentów nie ma, przydaje się obiektywny punkt odniesienia – np. cenniki branżowe, katalogi norm. Kluczowe jest, aby sposób ustalenia nowej wartości był przejrzysty i możliwy do zrekonstruowania przy ewentualnej kontroli.
Przykładowe scenariusze zmian zakresu
Dobrze widać różnice na prostych przykładach:
Rezygnacja z części prac – instytucja publiczna odstępuje od wykonania jednego z mniejszych pomieszczeń w ramach modernizacji budynku, bo zmienia się układ organizacyjny. Wartość prac zmniejsza się, funkcja obiektu pozostaje bez zmian. Przy prawidłowym obniżeniu wynagrodzenia i zachowaniu limitów procentowych często można zakwalifikować to jako zmiany nieistotne.
Dodanie odrębnej funkcji – w trakcie budowy szkoły pojawia się pomysł wykonania osobnej, ogólnodostępnej hali sportowej, której nie przewidziano w dokumentacji. Taki element ma własną funkcję i mógłby być przedmiotem oddzielnego zamówienia, co z reguły prowadzi do wniosku o niedopuszczalności aneksu w tym zakresie.
Powiązanie zmian zakresu z dodatkowymi robotami lub usługami
Część zmian zakresu wiąże się z pojawieniem się tzw. robót lub usług dodatkowych. Po nowelizacji możliwość powołania się na tę przesłankę została ograniczona i wymaga znacznie staranniejszej argumentacji. Sam fakt, że w toku realizacji wyszły na jaw dodatkowe potrzeby, nie wystarcza.
Dla uznania, że chodzi o dopuszczalne roboty dodatkowe, trzeba wykazać m.in., że:
roboty te stały się konieczne wskutek okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć na etapie planowania,
zmiana wykonawcy byłaby technicznie lub ekonomicznie nieproporcjonalnie utrudniona (np. z powodu odpowiedzialności za kompatybilność systemu),
łączna wartość robót dodatkowych nie przekracza ustawowych progów procentowych.
Każda z tych przesłanek powinna znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji – w notatce służbowej, analizie ryzyk, a następnie w uzasadnieniu aneksu. Brak takiej dokumentacji utrudnia obronę zmiany np. przed organami kontrolnymi.
Procedura zmiany umowy krok po kroku – od potrzeby do podpisania aneksu
Identyfikacja potrzeby zmiany i wstępna kwalifikacja
Procedura bezpiecznego aneksowania zaczyna się dużo wcześniej niż na etapie projektowania treści aneksu. Pierwszym krokiem jest jasne zidentyfikowanie, czego zmiana dotyczy i z jakiej przyczyny jest potrzebna. Dobrze, jeśli inicjator (najczęściej komórka merytoryczna lub inżynier kontraktu) przygotuje krótkie, rzeczowe zgłoszenie opisujące:
aktualne brzmienie kluczowych postanowień umowy,
proponowane brzmienie po zmianie lub przynajmniej kierunek modyfikacji,
okoliczności faktyczne, które uzasadniają potrzebę aneksu,
wstępny wpływ na wynagrodzenie, terminy, zakres i ryzyka.
Na tym etapie przydaje się też wstępna ocena, czy zmiana ma charakter potencjalnie istotny, czy raczej mieści się w kategorii modyfikacji pomocniczych. Nie chodzi o formalną analizę prawną, ale o wyłapanie przypadków „podwyższonego ryzyka”, które wymagają bliższego przyjrzenia się.
Analiza umowy i przepisów – poszukiwanie podstawy prawnej
Kolejny krok to zestawienie planowanej modyfikacji z:
postanowieniami samej umowy (zwłaszcza klauzul przeglądowych, waloryzacyjnych, regulacji dotyczących robót dodatkowych),
przepisami PZP określającymi dopuszczalne przesłanki zmiany umowy,
ewentualnymi wytycznymi instytucji finansującej (przy projektach współfinansowanych, np. ze środków UE).
Na tym etapie zwykle angażuje się obsługę prawną zamawiającego. Kluczowe jest wskazanie konkretnej przesłanki ustawowej, na której ma się opierać zmiana (np. klauzula przeglądowa, nieprzewidywalne okoliczności, zamówienie dodatkowe). Argumentacja „zmieniamy, bo to racjonalne” jest z punktu widzenia PZP niewystarczająca.
Jeżeli nie udaje się przyporządkować planowanej modyfikacji do żadnej z dopuszczalnych przesłanek, sygnał jest jasny: aneks w proponowanym kształcie nie powinien zostać zawarty. Czasami rozwiązaniem jest przeprojektowanie zakresu zmiany albo podzielenie jej na etapy i wykorzystanie odrębnych podstaw prawnych.
Ocena wpływu na wartość zamówienia i progi procentowe
Po ustaleniu podstawy prawnej trzeba policzyć, jaki wpływ na wartość zamówienia ma planowany aneks. Chodzi nie tylko o bezpośrednią zmianę wynagrodzenia, ale także o pośrednie skutki (np. zmniejszenie zakresu i jednoczesne wprowadzenie nowego elementu).
Dobrą praktyką jest sporządzenie krótkiego zestawienia obejmującego:
wartość zamówienia pierwotnego (netto/brutto zgodnie z przyjętą metodologią),
wartość każdej z dotychczas wprowadzonych zmian,
wartość planowanej modyfikacji,
łączne odchylenie od wartości wyjściowej w ujęciu procentowym.
Dopiero na tej podstawie można rozstrzygnąć, czy nie zostały przekroczone progi, o których mowa w PZP. Jeśli tak – albo trzeba zrezygnować z części zmian, albo rozważyć inne tryby udzielenia zamówienia (np. odrębne postępowanie na nowy zakres).
Wybór wariantu zmiany – minimalizacja ingerencji w kontrakt
Często ten sam cel da się osiągnąć na kilka sposobów. Zamiast wprowadzać głęboką zmianę mechanizmu rozliczeń, można np. doprecyzować reguły odbioru, co w praktyce rozwiąże problem. Przy projektowaniu aneksu opłaca się więc poszukać wariantu najmniej ingerującego w:
postrzeganie zmiany z perspektywy potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o to zamówienie.
Im „węższa” i bardziej precyzyjna modyfikacja, tym łatwiej pokazać, że nie wymaga ona powtarzania procedury przetargowej. Nadmiernie szerokie aneksy, próbujące za jednym razem uregulować wszystkie problemy kontraktu, zwiększają ryzyko zakwestionowania.
Przygotowanie projektu aneksu – język i konstrukcja
Gotowy projekt aneksu powinien być przede wszystkim czytelny. W praktyce sprawdza się kilka prostych zasad:
zmienia się konkretne paragrafy lub ustępy, zamiast formułować nowe postanowienia „obok” istniejących,
wyraźnie zaznacza się, które postanowienia tracą moc, a które otrzymują nowe brzmienie,
jeśli zmiana jest rozbudowana, warto załączyć tekst jednolity umowy po zmianach jako materiał pomocniczy (nawet jeśli formalnie nie jest podpisywany),
unika się nieostrych sformułowań typu „w miarę potrzeb”, „zwykle”, „bez zbędnej zwłoki”, jeśli od nich zależą istotne kwestie finansowe lub terminowe.
Dobrze, gdy aneks zawiera też krótkie odniesienie do tego, na jakiej podstawie prawnej jest zawierany (wskazanie odpowiedniego przepisu PZP), choć pełne uzasadnienie pozostaje w dokumentacji wewnętrznej. Ułatwia to późniejsze odtworzenie toku rozumowania organu zamawiającego.
Wejście aneksu w życie i skutki na gruncie rozliczeń
Po podpisaniu aneksu nie kończy się jeszcze praca nad zmianą umowy. Trzeba zadbać, by wszystkie komórki zaangażowane w realizację kontraktu pracowały już na aktualnych zasadach. W praktyce oznacza to m.in.:
przekazanie aneksu osobom odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny i rozliczenia,
aktualizację harmonogramów, planów płatności, zabezpieczeń należytego wykonania, jeśli ich wysokość została powiązana z wartością umowy,
weryfikację, czy zmiana wymaga modyfikacji umów z podwykonawcami lub dostawcami.
W projektach współfinansowanych trzeba też sprawdzić, czy zmiana nie wymaga zgłoszenia do instytucji zarządzającej/pośredniczącej albo aktualizacji wniosku o dofinansowanie. Zaniedbanie na tym etapie może skutkować korektami finansowymi, nawet jeśli sama zmiana na gruncie PZP była prawidłowa.
Dokumentowanie procesu – zabezpieczenie na potrzeby kontroli
Na każdym etapie procedury aneksowania powstają dokumenty, które później tworzą pełen obraz decyzji o zmianie umowy. W kompletnym „pakiecie aneksowym” powinny się znaleźć co najmniej:
wniosek komórki merytorycznej o zmianę umowy wraz z opisem przyczyn,
analiza prawna z identyfikacją przesłanek ustawowych i oceną istotności zmiany,
wyliczenia wartościowe (przed i po zmianie, wraz z procentowym odchyleniem),
ewentualne opinie techniczne, kosztorysy, notatki z negocjacji z wykonawcą,
egzemplarz podpisanego aneksu oraz, pomocniczo, tekst jednolity umowy po zmianach.
Taki zestaw dokumentów znacząco ułatwia obronę legalności zmiany przed organami kontroli (RIO, NIK, instytucje zarządzające funduszami) i minimalizuje ryzyko osobistej odpowiedzialności osób angażowanych w proces decyzyjny. Co istotne, porządna dokumentacja pomaga także wewnętrznie – przy kolejnych zmianach łatwiej ocenić, jaki jest łączny efekt dotychczasowego aneksowania.
Najczęściej zadawane pytania (FAQ)
Kiedy po nowelizacji PZP wolno aneksować umowę w zamówieniach publicznych?
Co do zasady zmiana umowy jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy mieści się w katalogu przesłanek określonych w PZP. Chodzi m.in. o: wyraźnie przewidziane w dokumentach zamówienia klauzule przeglądowe, okoliczności zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia, konieczność zastąpienia wykonawcy, drobne zmiany mieszczące się w limitach procentowych oraz modyfikacje, które nie zmieniają ogólnego charakteru umowy.
Każdy aneks powinien być „podpięty” pod konkretny przepis – sama wygoda, presja czasu ani chęć „naprawienia” opisu przedmiotu zamówienia nie stanowią podstawy prawnej. Jeżeli nie da się wskazać odpowiedniej przesłanki z PZP i udokumentować jej spełnienia, podpisanie aneksu jest obarczone wysokim ryzykiem naruszenia przepisów.
Co to jest „istotna zmiana umowy” w rozumieniu PZP i orzecznictwa?
Istotna zmiana to taka modyfikacja warunków kontraktu, która de facto prowadzi do innego zamówienia, niż to, o które wykonawcy konkurowali. TSUE, a za nim orzecznictwo krajowe, wskazuje, że zmiana jest istotna, gdy np. mogłaby przyciągnąć innych wykonawców, pozwoliłaby złożyć inną ofertę, zaburza równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy, znacznie poszerza lub ogranicza zakres świadczenia albo prowadzi w praktyce do wymiany wykonawcy na inny podmiot.
W praktyce trzeba odpowiedzieć na jedno pytanie: czy po aneksie to nadal ten sam kontrakt, który był przedmiotem przetargu, czy już inny? Jeśli bez wahania można powiedzieć, że warunki grających w przetargu „przesunęłyby się” na kogoś innego, zmiana jest co do zasady niedopuszczalna bez nowego postępowania.
Czy można zwiększyć wynagrodzenie wykonawcy aneksem bez nowego przetargu?
Zwiększenie wynagrodzenia jest jednym z najbardziej ryzykownych rodzajów zmian. Jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynika z jednej z ustawowych przesłanek, np. dobrze opisanej w umowie klauzuli waloryzacyjnej, nieprzewidywalnych okoliczności zewnętrznych lub niewielkiego zakresu zmiany mieszczącego się w limitach procentowych i kwotowych.
Jeżeli podwyżka wynagrodzenia nie mieści się w tych ramach, organ kontrolny może uznać, że doszło do udzielenia dodatkowego zamówienia z pominięciem procedury konkurencyjnej. W praktyce oznacza to zarzut obejścia PZP, a dla osób podpisujących aneks – ryzyko odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Czy można aneksem wydłużyć okres obowiązywania umowy w zamówieniach publicznych?
Wydłużenie terminu realizacji umowy jest dopuszczalne, ale tylko w określonych ramach. Bezpieczniej jest, gdy umowa zawiera precyzyjne klauzule dotyczące możliwości przedłużenia (np. w razie wystąpienia siły wyższej czy przerw technologicznych). Wówczas zamawiający opiera się na tym, co było jawne już na etapie postępowania i znane wszystkim potencjalnym wykonawcom.
Problematyczne jest znaczące wydłużenie umowy, szczególnie na usługi lub dostawy, gdy początkowo była zawarta na krótki okres. Jeśli przedłużenie zmienia sytuację rynkową (np. blokuje rynek na kolejne lata), może zostać potraktowane jako udzielenie nowego zamówienia bez konkurencji. W takich sytuacjach często konieczne jest ogłoszenie nowego postępowania zamiast „ratowania się” aneksem.
Czy aneksem można „naprawić” błędny opis przedmiotu zamówienia?
Aneks nie służy do poprawiania błędów zamawiającego po fakcie. NIK i KIO wielokrotnie krytykowały praktykę wykorzystywania aneksów do uzupełniania lub istotnej korekty opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli po zawarciu umowy okazuje się, że trzeba dodać istotne elementy, których wcześniej nie przewidziano, najczęściej oznacza to konieczność wszczęcia nowego postępowania.
Możliwe są jedynie drobne, techniczne doprecyzowania albo zmiany o marginalnym znaczeniu, które nie poszerzają istotnie zakresu świadczenia. Gdy korekta wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców lub cenę ofert, aneks jest prawnym ryzykiem.
Jakie są konsekwencje nieprawidłowego aneksowania umów po nowelizacji PZP?
Konsekwencje dotyczą zarówno samej umowy, jak i osób odpowiedzialnych. Po pierwsze, organ kontrolny (NIK, RIO, instytucja zarządzająca środkami unijnymi) może zakwestionować aneks jako naruszenie PZP, co bywa powiązane z korektami finansowymi, utratą dofinansowania lub koniecznością zwrotu środków.
Po drugie, osoby zatwierdzające aneks narażają się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, np. poprzez zwiększenie wartości umowy bez trybu konkurencyjnego albo wydatkowanie środków niecelowo i nieoszczędnie. W skrajnych przypadkach, gdy działania mają charakter umyślny i powodują istotną szkodę, możliwa jest również odpowiedzialność karna zarządzających.
Czy katalog przesłanek zmiany umowy w PZP jest zamknięty?
W aktualnym stanie prawnym katalog ustawowych podstaw zmiany umowy, które pozwalają uniknąć nowego postępowania, ma charakter ściśle określony. Oznacza to, że nie można tworzyć „własnych” przesłanek tylko dlatego, że rozwiązanie wydaje się racjonalne biznesowo lub technicznie wygodne.
W praktyce każdą planowaną modyfikację trzeba porównać z przepisami PZP dotyczącymi zmiany umowy i sprawdzić, czy da się ją jednoznacznie zakwalifikować do jednej z opisanych tam sytuacji. Jeżeli nie – aneks jest prawnie wątpliwy, a przeprowadzenie nowego postępowania staje się bezpieczniejszą ścieżką.
