Kary umowne za opóźnienie w przetargach: jak liczyć dni robocze vs kalendarzowe?

Jeżeli umowa przewiduje karę za każdy dzień opóźnienia, pierwsze pytanie nie powinno brzmieć: „ile dni ma miesiąc?”, lecz: jaki rodzaj dnia przyjęto w umowie i od którego momentu zaczyna się naliczanie? W przetargach różnica między dniami kalendarzowymi a roboczymi może zmienić wysokość kary, zwłaszcza gdy termin kończy się w piątek, przed świętem albo w okresie, w którym wykonawca nie prowadzi standardowej działalności.

Nie ma jednej uniwersalnej reguły, zgodnie z którą każdą karę umowną liczy się wyłącznie w dniach kalendarzowych albo wyłącznie w dniach roboczych. Decydują przede wszystkim: treść umowy, definicje użyte w dokumentach zamówienia, charakter świadczenia, sposób określenia terminu oraz przepisy mające zastosowanie do danego zobowiązania. Dopiero po ich odczytaniu można prawidłowo ustalić, czy naliczanie kar umownych w przetargu jest zasadne i ile dni rzeczywiście podlega rozliczeniu. ^[4]

Najpierw ustal, czego dotyczy termin: procedury przetargowej czy wykonania umowy

Dwa różne porządki terminów

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występują co najmniej dwa odrębne porządki terminów. Pierwszy dotyczy samej procedury: składania ofert, zadawania pytań do specyfikacji warunków zamówienia, wniesienia odwołania, uzupełnienia dokumentów lub związania ofertą. Drugi zaczyna się po zawarciu umowy i obejmuje realizację zamówienia, odbiór, usuwanie wad, reakcję serwisową, dostawę dokumentacji albo wykonanie poszczególnych etapów.

Termin proceduralny wynika przede wszystkim z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ogłoszenia, SWZ oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców. Jego przekroczenie może skutkować odrzuceniem oferty, bezskutecznością czynności albo inną konsekwencją procesową. Nie oznacza to jednak automatycznie powstania kary umownej. Kara umowna jest co do zasady związana z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem zobowiązania objętego umową, a nie z każdym uchybieniem terminowi w toku przetargu. ^[1]

Termin realizacji zamówienia publicznego należy natomiast analizować przede wszystkim na podstawie podpisanej umowy i jej załączników. Znaczenie mogą mieć również SWZ, opis przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy, harmonogram oraz projektowane postanowienia umowne, jeżeli zostały włączone do kontraktu. W razie sporu trzeba ustalić, które dokumenty rzeczywiście stanowią treść stosunku umownego i czy nie występują między nimi sprzeczności.

Praktyczne rozdzielenie tych sytuacji jest proste. Jeżeli pytanie brzmi: „do kiedy można złożyć ofertę?”, analizuje się termin proceduralny. Jeżeli brzmi: „ile dni kary naliczyć za niedostarczenie urządzeń?”, chodzi o wykonanie umowy. W drugim przypadku potrzebna jest analiza klauzuli kary, terminu świadczenia, zasad odbioru i ewentualnych przesunięć terminu.

Co musi wynikać z klauzuli kary

Podstawę prawną kary umownej stanowią przede wszystkim art. 483–484 Kodeksu cywilnego, ale sama ustawa nie odpowiada za zamawiającego na pytanie, ile dni ma zostać policzonych w konkretnym kontrakcie. Odpowiedź musi wynikać z postanowienia umownego i jego kontekstu. Klauzula powinna wskazywać co najmniej zdarzenie uzasadniające karę oraz sposób jej obliczenia.

Inaczej działa zapis: „wykonawca zapłaci karę w wysokości określonego procentu wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy”, inaczej: „za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wady”, a jeszcze inaczej: „za niedotrzymanie terminu wykonania etapu wykonawca zapłaci karę jednorazową”. Nie można bezrefleksyjnie przenosić sposobu liczenia z jednego postanowienia na inne.

Przed rozpoczęciem obliczeń trzeba odpowiedzieć na kilka pytań:

• czy kara dotyczy całego zamówienia, konkretnego etapu, dostawy częściowej lub pojedynczego obowiązku;
• czy podstawą jest opóźnienie, zwłoka, niewykonanie albo nienależyte wykonanie;
• czy stawka naliczana jest za każdy dzień, każdy rozpoczęty dzień, tydzień, miesiąc czy jednorazowo;
• czy umowa definiuje „dzień roboczy”, „dzień kalendarzowy”, „dzień pracy” albo „dzień”;
• czy kara naliczana jest do dnia faktycznego wykonania, dnia zgłoszenia gotowości, dnia odbioru czy usunięcia konkretnego uchybienia;
• czy umowa zawiera limit kar albo wyłączenia odpowiedzialności.

Samo użycie słowa „dzień” nie przesądza automatycznie, że chodzi o dzień kalendarzowy. Znaczenie tego pojęcia może wynikać z definicji umownych, z sąsiednich postanowień, rodzaju świadczenia oraz całej konstrukcji kontraktu. Jeżeli w jednym paragrafie umowa posługuje się terminem „dni robocze”, a w klauzuli karnej mówi tylko o „dniach”, nie należy od razu zakładać, że oba pojęcia są tożsame. Trzeba sprawdzić, czy dokument zawiera regułę ogólną i czy została ona zastosowana konsekwentnie.

Opóźnienie a zwłoka – różnica wpływająca na odpowiedzialność

W języku potocznym „opóźnienie” i „zwłoka” bywają używane zamiennie. Prawnie nie są jednak identyczne. Opóźnienie oznacza przekroczenie terminu spełnienia świadczenia. Zwłoka, zgodnie z art. 476 Kodeksu cywilnego, jest opóźnieniem, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, ponieważ nie wykonał zobowiązania w terminie z przyczyn, za które odpowiada.

Jeżeli umowa przewiduje karę za opóźnienie, zakres odpowiedzialności może być szerszy niż przy karze za zwłokę. W takim wariancie zamawiający może nie mieć obowiązku wykazywania winy wykonawcy w taki sam sposób jak przy klasycznej odpowiedzialności za zwłokę. Nie oznacza to jednak, że każda kara za opóźnienie jest należna automatycznie. Nadal trzeba sprawdzić, czy termin był prawidłowo oznaczony, czy świadczenie stało się wymagalne, czy zamawiający sam nie utrudnił realizacji oraz czy nie nastąpiła umowna zmiana terminu. ^[2]

Przy karze za zwłokę istotne stają się przyczyny przekroczenia terminu. Błąd w organizacji pracy, brak odpowiedniej liczby pracowników albo opóźnione zamówienie materiałów mogą przemawiać za odpowiedzialnością wykonawcy. Inaczej trzeba oceniać sytuację, w której zamawiający zmienił zakres zamówienia, nie przekazał placu budowy, nie dostarczył danych koniecznych do wykonania usługi albo opóźnił odbiór elementu, bez którego dalsze prace nie mogły się rozpocząć.

Przykład: wykonawca miał dostarczyć sprzęt do piątku, ale zamawiający dopiero w poniedziałek przekazał wymagane parametry techniczne. Jeżeli bez tych danych dostawa nie mogła być prawidłowo zrealizowana, samo przekroczenie pierwotnego terminu nie wystarczy do mechanicznego naliczenia kary. Trzeba ustalić, czy termin uległ przesunięciu na podstawie umowy, czy wystąpiła przeszkoda po stronie zamawiającego i czy wykonawca prawidłowo zawiadomił o jej wpływie na harmonogram.

Wariant 1 – dni kalendarzowe jako podstawowy sposób naliczania kary

Jak działa wariant kalendarzowy

Dzień kalendarzowy obejmuje każdy dzień ujęty w kalendarzu: poniedziałek, wtorek, sobotę, niedzielę, święto oraz inny dzień ustawowo wolny od pracy. Jeżeli umowa posługuje się takim pojęciem, brak pracy urzędu, magazynu albo zespołu wykonawcy nie zatrzymuje biegu terminu, chyba że kontrakt przewiduje wyjątek.

W praktyce zapis „kara za każdy dzień opóźnienia” często jest odczytywany jako kara za każdy kolejny dzień kalendarzowy, zwłaszcza gdy umowa nie wprowadza definicji dnia roboczego. Nie wolno jednak traktować tego założenia jako reguły oderwanej od tekstu kontraktu. Znaczenie może zmienić na przykład postanowienie, według którego wszystkie terminy realizacji i kary liczy się wyłącznie od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych.

Przy liczeniu trzeba ustalić trzy punkty: dzień, w którym świadczenie powinno zostać spełnione, pierwszy dzień pozostawania w opóźnieniu oraz dzień końcowy. Jeżeli termin wykonania przypadał na 10 czerwca, a świadczenie zostało prawidłowo wykonane 13 czerwca, nie można bez analizy umowy przyjąć dowolnego wyniku. Trzeba ustalić, czy 10 czerwca był ostatnim dniem na wykonanie, czy opóźnienie zaczęło się 11 czerwca, oraz czy do okresu wlicza się dzień wykonania.

Przykładowy schemat wygląda następująco:

Przykład z weekendem i świętem

Załóżmy, że umowa wymaga dostawy do piątku, a kara wynosi określoną stawkę za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia. Dostawa następuje w poniedziałek. Jeżeli piątek był ostatnim dniem terminu, okres opóźnienia co do zasady rozpoczyna się w sobotę. Sobota i niedziela mogą zostać uwzględnione, mimo że dla wielu przedsiębiorstw nie są zwykłymi dniami pracy. Jeżeli poniedziałkowa dostawa została skutecznie dokonana tego dnia, sposób traktowania poniedziałku wymaga odczytania zwrotu użytego w umowie.

Jeżeli między terminem a wykonaniem występuje święto, różnica między dniami kalendarzowymi a roboczymi staje się jeszcze większa. W systemie kalendarzowym święto zazwyczaj powiększa liczbę dni objętych karą. W systemie roboczym może zostać pominięte, ale tylko wtedy, gdy umowa rzeczywiście nakazuje liczyć dni robocze albo zawiera równoważną definicję.

Uwaga: nie należy automatycznie przesuwać terminu tylko dlatego, że ostatni dzień przypada w sobotę, niedzielę lub święto. Taka reguła może wynikać z przepisów dotyczących terminów, lecz jej zastosowanie zależy od rodzaju terminu i podstawy prawnej. Inaczej analizuje się termin oznaczony w dniach, inaczej termin określony konkretną datą, a jeszcze inaczej obowiązek, który zgodnie z umową powinien być wykonywany w godzinach pracy zamawiającego.

Zalety i ryzyka wariantu kalendarzowego

Wariant kalendarzowy ma istotną zaletę: jest łatwy do zastosowania przy świadczeniach, które powinny być dostępne bez przerw, takich jak dostawa, ciągłość usługi, usuwanie awarii albo reakcja na zgłoszenie serwisowe. Zamawiający nie musi każdorazowo badać, ile dni pracy przypadało w danym okresie. Dla wykonawcy zapis jest przewidywalny, jeżeli umowa jasno określa początek i koniec naliczania.

Ryzyko polega jednak na tym, że każdy dzień kalendarzowy może zwiększać wysokość kary także wtedy, gdy wykonanie świadczenia wymaga współdziałania zamawiającego, dostępu do obiektu albo obecności jego pracowników. Jeżeli zamawiający nie zapewnił warunków koniecznych do realizacji, samo mechaniczne doliczenie weekendów i świąt może prowadzić do zawyżenia kary. Najpierw trzeba ustalić, czy w tym okresie wykonawca rzeczywiście pozostawał w opóźnieniu, a dopiero potem liczyć kolejne dni.

• plus: prosty i ciągły sposób liczenia, bez przerw na weekendy i święta;
• plus: dobre dopasowanie do świadczeń, które powinny być realizowane nieprzerwanie;
• minus: potencjalnie wyższa kara niż przy liczeniu dni roboczych;
• minus: większe znaczenie mają niejasności dotyczące dnia rozpoczęcia i dnia wykonania;
• ryzyko: automatyczne naliczanie może być kwestionowane, gdy opóźnienie wynikało z braku współdziałania zamawiającego.

Wariant 2 – dni robocze jako podstawa naliczania kary

Jak rozumieć dzień roboczy

Dzień roboczy nie ma jednego, uniwersalnego znaczenia stosowanego we wszystkich umowach. Może oznaczać dzień od poniedziałku do piątku z wyłączeniem świąt, ale równie dobrze kontrakt może przyjąć własną definicję, na przykład dzień, w którym zamawiający prowadzi działalność albo w którym możliwe jest dokonanie odbioru.

Dlatego przed obliczeniem kary trzeba sprawdzić, czy umowa:

• wyłącza soboty i niedziele;
• wyłącza dni ustawowo wolne od pracy;
• uznaje za dzień roboczy dni pracy konkretnego zamawiającego;
• odwołuje się do kalendarza bankowego, administracyjnego albo innego wskazanego w dokumentacji;
• przewiduje odmienną definicję dla terminu wykonania i odmienną dla kary.

Nie wystarczy więc przyjąć, że „dni robocze” oznaczają zawsze poniedziałek–piątek. Jeżeli definicja znajduje się w umowie, specyfikacji warunków zamówienia, projekcie umowy albo załączniku, należy sprawdzić, czy dokument ten został skutecznie włączony do kontraktu i czy jego postanowienia nie pozostają w sprzeczności z innymi zapisami.

Kiedy liczenie dni roboczych jest uzasadnione

Ten wariant ma sens przede wszystkim wtedy, gdy wykonanie świadczenia jest faktycznie związane z dostępnością personelu, obiektu albo systemów zamawiającego. Dotyczy to przykładowo prac wykonywanych w godzinach funkcjonowania urzędu, odbiorów wymagających udziału komisji, usług realizowanych na terenie zakładu lub czynności, których nie da się skutecznie przeprowadzić w dni wolne.

Dni robocze mogą być również właściwe przy obowiązkach, których wykonanie wymaga reakcji zamawiającego. Jeżeli wykonawca może rozpocząć kolejny etap dopiero po zatwierdzeniu dokumentacji, przekazaniu danych albo udostępnieniu pomieszczeń, naliczanie kary za wszystkie dni kalendarzowe wymaga szczególnie ostrożnej oceny. W takim przypadku znaczenie może mieć nie tylko rodzaj dnia, lecz także to, czy w danym dniu wykonawca miał realną możliwość działania.

Nie oznacza to jednak, że sama organizacja pracy wykonawcy uzasadnia liczenie wyłącznie dni roboczych. Jeżeli zamówienie miało być wykonane w sposób ciągły, a umowa nie przewiduje przerw, wykonawca nie może jednostronnie pomijać sobót, niedziel lub świąt tylko dlatego, że w jego przedsiębiorstwie nie pracuje w tych dniach.

Przykład obliczenia przy dniach roboczych

Załóżmy, że kara jest naliczana za każdy dzień roboczy opóźnienia, a termin wykonania upłynął w piątek. Wykonawca spełnił świadczenie w kolejnym tygodniu. Sobota i niedziela nie zwiększają liczby dni objętych karą, jeżeli definicja umowna wyłącza te dni. Jeżeli po drodze przypadało święto, również nie powinno zostać doliczone, o ile kontrakt wyraźnie zalicza święta do dni wolnych przyjętych na potrzeby tej klauzuli. ^[3]

W takim obliczeniu nadal trzeba ustalić, czy dzień upływu terminu pozostaje poza okresem opóźnienia, kiedy zaczyna się pierwszy dzień roboczy oraz czy dzień wykonania jest liczony. Sama zamiana kalendarza na dni robocze nie rozwiązuje tych problemów. Zmienia jedynie zbiór dni, które mogą zostać uwzględnione.

Zalety i ryzyka wariantu roboczego

Największą zaletą dni roboczych jest lepsze dopasowanie kary do rzeczywistego sposobu wykonywania świadczenia, gdy czynności mogą być przeprowadzone wyłącznie w określonych dniach. Takie rozwiązanie ogranicza także ryzyko, że kara będzie rosła w czasie, w którym zamawiający nie przyjmował dostaw, nie przeprowadzał odbiorów lub nie zapewniał dostępu do miejsca realizacji.

Wadą jest większa liczba elementów wymagających sprawdzenia. Trzeba ustalić nie tylko początek i koniec okresu, lecz także listę dni wyłączonych oraz znaczenie szczególnej definicji przyjętej w kontrakcie. Niejasne określenie dnia roboczego może prowadzić do rozbieżności między zamawiającym a wykonawcą, zwłaszcza gdy dni pracy stron nie są takie same.

• plus: lepsze dopasowanie do świadczeń wykonywanych w godzinach lub dniach pracy zamawiającego;
• plus: ograniczenie naliczania kary za okresy, w których wykonanie albo odbiór były obiektywnie niedostępne;
• minus: konieczność stosowania definicji umownej i weryfikowania dni wyłączonych;
• minus: większe ryzyko sporu, gdy strony różnie rozumieją dzień roboczy;
• ryzyko: nie można zastępować definicji umownej zwyczajem funkcjonującym u jednej ze stron.

Wariant 3 – rozwiązanie mieszane zależne od rodzaju obowiązku

Niektóre umowy przewidują różne zasady dla różnych obowiązków. Dostawa może podlegać karze za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia, natomiast usunięcie usterki albo przekazanie dokumentacji może być rozliczane w dniach roboczych. Taki model jest dopuszczalny, jeżeli postanowienia są wystarczająco jasne i pozwalają przypisać konkretną regułę do konkretnego świadczenia.

Wariant mieszany często odpowiada rzeczywistemu charakterowi zamówienia. Ciągłość dostawy lub działania systemu może uzasadniać liczenie kalendarzowe, podczas gdy akceptacja dokumentów przez zamawiającego może następować wyłącznie w dniach jego pracy. Nie należy jednak przenosić reguły z jednego obowiązku na drugi tylko dlatego, że oba znajdują się w tym samym paragrafie dotyczącym kar.

Przy takim rozwiązaniu pomocne jest rozpisanie każdej kary osobno:

Wariant mieszany jest korzystny, gdy umowa szczegółowo rozdziela obowiązki i przypisuje im odmienne terminy. Jeżeli jednak rozróżnienie nie wynika jasno z dokumentów, może zwiększyć ryzyko sporu zamiast je ograniczyć. Wówczas znaczenie ma wykładnia całej umowy, cel danego obowiązku oraz praktyka jej wykonywania, ale sama praktyka nie powinna zastępować jednoznacznego postanowienia.

Porównanie wariantów i wybór właściwego rozwiązania

Dla kogo który wariant ma sens

Dni kalendarzowe są naturalnym rozwiązaniem dla zamawiającego, który potrzebuje nieprzerwanego wykonania świadczenia i chce, aby każdy kolejny dzień naruszenia zwiększał sankcję. Dla wykonawcy taki zapis jest akceptowalny przede wszystkim wtedy, gdy ma on rzeczywistą możliwość działania także w dni wolne, a umowa jasno określa moment rozpoczęcia i zakończenia kary.

Dni robocze lepiej pasują do zamówień, w których wykonanie zależy od czynności podejmowanych przez personel zamawiającego, dostępności obiektu albo formalnego odbioru. Wykonawca powinien jednak zweryfikować, czy definicja dnia roboczego jest kompletna i czy nie powoduje odmiennego traktowania terminów wykonania oraz kar.

Wariant mieszany ma sens przy rozbudowanych zamówieniach, obejmujących zarówno świadczenia ciągłe, jak i zadania zależne od współdziałania zamawiającego. Wymaga największej precyzji redakcyjnej. Przy każdej karze powinno być jasne, którego obowiązku dotyczy, od kiedy jest liczona i jakie dni podlegają uwzględnieniu.

Jak wybrać wariant przy analizie konkretnej umowy

Najbezpieczniej przejść przez umowę w następującej kolejności:

1. zidentyfikować świadczenie, którego niewykonanie lub opóźnienie uruchamia karę;
2. odnaleźć definicję dnia, dnia roboczego i terminów, jeżeli występują;
3. sprawdzić, czy definicje znajdują się w części wiążącej strony;
4. ustalić, czy świadczenie wymaga działania zamawiającego albo dostępu do jego zasobów;
5. wyznaczyć ostatni dzień prawidłowego wykonania, pierwszy dzień opóźnienia i dzień końcowy;
6. sprawdzić, czy umowa przewiduje limit, wyłączenie albo zmianę terminu;
7. porównać wynik z dokumentami potwierdzającymi przeszkody, zgłoszenia, odbiory i korespondencję stron.

Jeżeli po zastosowaniu tych kryteriów nadal pozostają dwa możliwe sposoby liczenia, nie należy wybierać wariantu wyłącznie na podstawie większej albo mniejszej wysokości kary. Trzeba ocenić brzmienie całej klauzuli, jej funkcję oraz to, który sposób pozostaje spójny z pozostałymi postanowieniami kontraktu. W praktyce warto również sporządzić dwa warianty obliczeń i wskazać, które założenie prowadzi do każdego wyniku.

Co warto zapamiętać

• Przed naliczeniem kary trzeba ustalić, czy analizowany termin dotyczy procedury przetargowej, czy wykonania zawartej umowy.
• O sposobie liczenia dni decyduje przede wszystkim treść umowy, jej definicje oraz kontekst danego zobowiązania.
• Samo określenie „dzień” nie zawsze przesądza, że chodzi o dzień kalendarzowy. Należy sprawdzić, czy kontrakt definiuje dni robocze lub kalendarzowe.
• Przy obliczeniach trzeba ustalić ostatni dzień terminu, pierwszy dzień opóźnienia oraz dzień prawidłowego wykonania świadczenia.
• Weekendy i święta są uwzględniane przy dniach kalendarzowych, natomiast mogą zostać pominięte przy dniach roboczych, jeśli wynika to z umowy.
• Opóźnienie i zwłoka nie są pojęciami tożsamymi. Przy zwłoce znaczenie mają przyczyny przekroczenia terminu oraz odpowiedzialność wykonawcy.
• Nie można automatycznie naliczać kary, jeżeli do przekroczenia terminu przyczynił się zamawiający albo termin został skutecznie zmieniony.

Źródła

• [1] Urząd Zamówień Publicznych – Prawo zamówień publicznych. Komentarz — art. 8: Zastosowanie przepisów KC, obliczanie terminów
• [2] Urząd Zamówień Publicznych – Prawo zamówień publicznych. Komentarz — art. 433
• [3] Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej – Praktyczne wskazówki dotyczące formułowania postanowień umownych
• [4] Krajowa Izba Odwoławcza / Urząd Zamówień Publicznych – Wyrok KIO dotyczący terminów liczonych w dniach roboczych i kalendarzowych oraz kar umownych