Zmowy przetargowe przybierają wiele form, nie tylko porozumień dotyczących ustalania cen ofertowych. Ciągle aktualne pozostaje wyczerpujące omówienie różnych postaci tego zjawiska w „Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych” opracowanych przez OECD w 2009 r. Dokument ten warto polecić nie tylko ze względu na to, że od pewnego czasu jest dostępne jego tłumaczenie na j. polski (inne wersje językowe też są dostępne), ale także ze względu na bardzo przystępny sposób prezentacji omawianych zagadnień. Po jego lekturze nie sposób oprzeć się wrażeniu, że wiele innych dokumentów poświęconych tej tematyce jest tak naprawdę opracowaniem tego, jak się wydaje, źródłowego i oryginalnego materiału.

Samo pojęcie „zmowy przetargowej”, czy raczej „utrudniania przetargu” nie jest obce także polskiemu prawu karnemu. Kodeks karny przewiduje bowiem odpowiedzialność karną za wszelkie przejawy utrudniania przetargu publicznego, bez względu na skuteczność podejmowanych przez utrudniających działań. Przykładem może tu być wszelki przepływ informacji pomiędzy zamawiającym i oferentem lub oferentami, jak i pomiędzy samymi oferentami, jeśli prowadzi lub może prowadzić do utrudniania przetargu. Zarówno zatem samo sprawstwo, jak i usiłowanie podlega stosowym sankcjom.

Podczas spotkania rozmawialiśmy o coraz bardziej restrykcyjnym podejściu organów państwowych i coraz większym zainteresowaniu ze strony Urzędu Zamówień Publicznych co do ograniczeń w możliwości zawierania konsorcjów przez wykonawców. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi się, że wspólne ubieganie się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest ich nieograniczonym uprawnieniem. Tradycyjnie zatem w kręgu zainteresowania członków konsorcjum powołanego w celu wspólnego wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były tylko kwestie ściśle wiążące się z takim postępowaniem oraz regulacja wzajemnych praw i wynikających z udziału w postępowaniu oraz wykonaniu umowy.

Takie podejście nie jest już dłużej możliwe. Z punktu widzenia antymonopolowego, każda umowa konsorcjum powinna zostać oceniona pod kątem możliwości wystąpienia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Każde konsorcjum ma bowiem potencjalny wpływ na ograniczenie konkurencji, w pewnym sensie „ograniczając” liczbę indywidualnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Oczywiście nie każde konsorcjum automatycznie stwarza ryzyko w zakresie zgodności z prawem ochrony konkurencji. Jeżeli zawiązanie konsorcjum wynikało z tego, że żaden z wykonawców nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu lub też samodzielnie wykonać zamówienia (np. ze względu na wykonywanie już znacznej liczby innych zamówień) to ocena konsorcjum nie powinna być negatywna. W sytuacji jednak, gdy w rezultacie powołania konsorcjum może dojść do ograniczenia konkurencji (dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy poszczególni członkowie konsorcjum mogliby złożyć oferty oddzielnie), pojawia się ryzyko zakwalifikowania takiej umowy jako niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Ryzyko to powinno być poważnie brane pod uwagę także w sytuacji, gdy mamy do czynienia z konsorcjum, którego członkowie mogliby złożyć oferty samodzielnie, ale uznali, że wspólne działanie zwiększy ich efektywność. Co do zasady, tego rodzaju działania należałoby uznać za wyłączone spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, jednak w takiej sytuacji członkowie konsorcjum muszą być realnie przygotowani do wykazania, że warunki ich wspólnej oferty są korzystniejsze dla zamawiającego, niż gdyby składali oferty oddzielnie.

Istotne z tego punktu widzenia są także konsekwencje zarzutu uczestnictwa w zmowie przetargowej. W takiej sytuacji oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. W takim  przypadku, niezależnie czy zarzut pojawia się ze strony zamawiającego, czy konkurenta – czas, w jakim członkowie konsorcjum mogą na takie zarzuty zareagować, jest dość ograniczony. Z reguły, od momentu poinformowania wykonawców o postawieniu zarzutu zmowy przetargowej i odrzucenia oferty na tej podstawie do czasu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą mija mniej więcej miesiąc. W tym czasie, wykonnawcy powinni przygotować dowody i argumenty prawne przeczące ocenie ich konsorcjum jako zmowy przetargowej.

Biorąc pod uwagę, że zamawiający lub konkurent nie mają obowiązku przedstawiania przed KIO wszystkich dowodów w pismach procesowych, ale może to nastąpić na samej rozprawie, okres, o którym mowa, jest bardzo krótki, w szczególności jeżeli porówna się go z okresem, w jakim tego rodzaju sprawy rozstrzygane są przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Powoduje to konieczność uwzględnienia w toku takiego ewentualnego sporu przed KIO nie tylko aspektów prawnych z zakresu ustawy Pzp, ale także z zakresu prawa konkurencji. Prawomocny wyrok KIO stwierdzający zaistnienie zmowy przetargowej, może bowiem być sygnałem dla innych organów państwowych, w tym UOKiK,  do szczegółowego zbadania danego przypadku. Konsekwencją zaś postępowań wszczętych przez UOKiK mogą być dotkliwe kary pieniężne, w wysokości do 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Osoby, które uczestniczyły w zmowie przetargowej, mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności karnej (a zgodnie z projektowaną obecnie nowelizacją prawa antymonopolowego – kara pieniężna będzie mogła być nałożona również bezpośrednio na kadrę kierowniczą, niezależnie od kary nakładanej na samego przedsiębiorcę).

Na coraz większe zainteresowanie UZP tematyką zmów przetargowych wskazuje chociażby informacja zawarta w Informatorze UZP nr 3 (str. 6), w której stwierdza się, że ponieważ w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt 2865/12) KIO uznała, że w rozpatrywanej sprawie doszło do zmowy przetargowej, a „kwestie te są przedmiotem zainteresowania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, informacja na temat powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej została przekazana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismem z dnia 24 stycznia 2013 r. na ręce Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.”

Także UOKiK od pewnego czasu wyraźnie interesuje się omawianym zagadnieniem, czego dowodem była konferencja „Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych”, zorganizowana w Toruniu 12 października 2012 r. (na marginesie - warto przejrzeć materiały z tego spotkania i obejrzeć poszczególne wystąpienia). Polecamy także lekturę pierwszych naukowych opracowań tego tematu, wśród których warty jest analizy np. artykuł Agaty Zawłockiej-Turno „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych”, a także artykuł Piotra Semeniuka „Polskie zmowy przetargowe – krytyka”, w ramach którego autor analizuje decyzje UOKiK dotyczące wykrytych zmów przetargowych i dochodzi do ciekawego wniosku, iż w połowie z tych spraw nałożenie kar było niesłuszne (sic!).

W ramach naszego spotkania omawialiśmy także inne aspekty związane ze zmowami przetargowymi, w tym możliwość oceny takich działań wykonawców jak podawanie nieprawdziwych informacji o swoich produktach i usługach lub niezasadne zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jako czynu nieuczciwej konkurencji, jednak nie w ramach danego postępowania, a w toku odrębnego powództwa dochodzonego przez sądem powszechnym. Temat ten jest na tyle ciekawy, że – wkrótce - poświęcimy mu odrębny wpis na blogu.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski