Jednym z powszechnym problemów, z którym borykają się zarówno zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji podawanych przy otwarciu ofert. Niektórzy zatem określają jako poufne praktycznie całość swych ofert.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Odwołanie się do tej definicji nie pomaga jednak zazwyczaj w większości spornych kwestii. Jak bowiem ocenić, czy informacja ma wartość gospodarczą? Albo czy informacja jest rzeczywiście traktowana przez wykonawcę jako poufna? Najtrudniej rozwiązać problemy związane z poufnością informacji, które są analizowane przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w ramach oceny oferty. W tych sytuacjach bowiem skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza pozbawienie innych wykonawców możliwości kontroli prawidłowości czynności zamawiającego.
Co zatem zrobić, gdy jeden wykonawca twierdzi, że opis jego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień lub wykaz personelu objęty jest tajemnicą, zaś drugi temu oponuje? Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego zamawiający powinien zawsze badać, czy np. informacje te mają „wartość gospodarczą” i w związku z tym mogą być zastrzeżone. Ale jeśli zamawiający się pomyli i ujawni coś, co powinno być zastrzeżone? Wystawia się wówczas na odpowiedzialność na podstawie art. 23 u.z.n.k. za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dlatego też zamawiający zazwyczaj w razie sporu, co do skuteczności zastrzeżenia, najbardziej lubią, gdy spór taki trafi do KIO. Orzeczenie KIO zwolni zamawiającego z ryzyka ewentualnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. KIO zaś orzeka różnie. Czasami kazuistycznie, a czasami bardzo ogólnie.
Ww. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy 18/2004. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-450/06 zajmował się problemem informacji poufnych na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że "Zasada ochrony informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”. Z kolei w sprawie C‑438/04 ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania od decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi. Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.”
ETS kładzie zatem nacisk na zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Ciekawie podszedł to tej kwestii sąd szkocki w lutym br., który badając zastrzeżone przez wykonawcę informacje uznał, że mają one co prawda charakter poufny, jednak ich wartość gospodarcza (commercial sensitivity) jest tak niewielka, że zasada jawności przeważa w tym przypadku nad prawem do poufności. Można także spojrzeć, jak do tego problemu podchodzą inni unijni zamawiający, np. w Irlandii (patrz Appendix III). Pomocne może być także przyjrzenie się wytycznym stworzonym przez OGC (The Office of Government Commerce) w Anglii (zwłaszcza ciekawe są kazusy na str. 35-40 podlinkowanego dokumentu).
Z powyższego wynika jednak jasno, że zamawiający nie mogą odsunąć od siebie obowiązku weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często zastrzeżenie tajemnicy nie jest w pełni zasadne. W razie wątpliwości warto pytać wykonawcę prosząc o szczegółowe uzasadnienie. Brak wyjaśnień lub bardzo ogólne wyjaśnienie będzie tutaj pomocną wskazówką. Ale nadal to zamawiający musi być sędzią w tej sprawie. Nie ma od tego odwrotu.
Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »