Odpowiedź ma niebagatelne znaczenie, zarówno dla państwa polskiego, jak i potencjalnych wykonawców poszczególnych części projektu. W zakres całej inwestycji – która ma strategiczne znaczenie dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa – wchodzą zamówienia wszelkiego rodzaju, począwszy od wyboru wykonawcy studium wykonalności, doradcy technicznego, a kończąc na wyborze wykonawcy dostawy i budowy elementów tarczy.

Wybór trybu zgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych – po wdrożeniu Dyrektywy Obronnej – oznaczałby większą transparentność postępowania, ale z drugiej strony, grozi jego przewlekłością i mniejszym wpływem zamawiającego na wybór ostatecznego wykonawcy.

Z kolei wyłączenie inwestycji (wszystkich lub poszczególnych zamówień) spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie przesłanek wynikających z art. 346 TFUE, oznaczałoby zwiększoną kontrolę nad ochroną bezpieczeństwa państwa, ale byłoby jednoznaczne z narażeniem się na zarzuty naruszania przejrzystości i uczciwej konkurencji.

Polska Tarcza Antyrakietowa to inwestycja, która będzie miała istotne znaczenie dla obronności Polski, wiąże się więc z koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 346 TFUE. Pozostaje pytanie, czy ochronę tych interesów można zapewnić na wystarczającym poziomie na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, stosując wynikające z niej (oczywiście po wejściu w życie nowelizacji) instrumenty ochrony informacji niejawnych czy też możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie informacji niejawnych otrzymanych od służb specjalnych.

Być  może warto skorzystać z doświadczeń związanych z budową Terminalu LNG Świnoujściu, który był realizowany w oparciu o specjalną ustawę o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu. Podobnie jak w przypadku Terminalu, istnieją zasadnicze argumenty przemawiające za tym, aby zamówienia wchodzące w skład inwestycji w ramach projektu Tarczy Antyrakietowej nie były objęte ustawą Prawo zamówień publicznych. Chodzi przede wszystkim o konieczność:

• ograniczenia kręgu wykonawców do tych, którzy charakteryzują się niezbędnym z punktu widzenia geopolitycznego zaufaniem władz państwowych
• zachowania w poufności informacji odnośnie niepożądanych wykonawców i przyczyn ich wyłączenia z postępowania
• zachowania w poufności informacji o charakterystyce i technologii Polskiej Tarczy Antyrakietowej.

Inwestycja dotycząca budowy Terminalu LNG była co prawda wyłączona spod reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych, ale z uwagi na uchwaloną specustawę, zachowano w niej podstawowe zasady TFUE oraz dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE, co było konieczne chociażby z uwagi na współfinansowanie inwestycji ze środków unijnych. Budowa Polskiej Tarczy Antyrakietowej na podstawie podobnej specustawy umożliwiłaby ograniczenie zasad traktatowych w zakresie koniecznym do ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, zapewniając jednocześnie zachowanie tych zasad wynikających z Dyrektywy Obronnej, które nie muszą być wyłączone. Stanowiłoby to także swoisty test dla interpretacji art. 346 TFUE.

Nie można jednak zapominać, że uregulowane w Dyrektywie Obronnej (i w ślad z nią w prawie zamówień publicznych) tryby udzielania zamówienia, w tym negocjacje z ogłoszeniem czy dialog konkurencyjny, umożliwiają przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w najbardziej skomplikowanych inwestycjach wojskowych. Dlatego też zastanawiając się nad realizacją Polskiej Tarczy Antyrakietowej, warto już teraz przemyśleć wszystkie aspekty przeprowadzenia tej inwestycji mając na uwadze także, jako jedno z rozwiązań,  uchwalenie specustawy, regulującej zasady przeprowadzania postępowania, tryby odwoławcze oraz sposób kontroli realizacji tej strategicznej inwestycji.