Autorem tego artykułu jest Witold Sławiński.
Jak już informowaliśmy na naszym blogu, 14 września br. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, którą obecnie zajmuje się Senat. Oprócz implementacji przepisów dyrektywy obronnej i wprowadzeniu dialogu technicznego, znacząco zmienia ona katalog przesłanek wykluczenia wykonawców, wprowadzając nową przesłankę, która już teraz budzi szereg wątpliwości odnośnie jej zgodności z prawem unijnym.
Do obowiązujących dotychczas przesłanek dołącza zatem kolejna, zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1b, która przewiduje obligatoryjne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców:
„z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, z zastrzeżeniem pkt 1a.”
„Prawie”, robi jednak wielką różnicę
Na pierwszy rzut oka powyższy zapis wydaje się brzmieć identycznie, jak równie kontrowersyjny art. 24 ust. 1 pkt 1a, którego treść już analizowałem w jednym z wcześniejszych wpisów. Pozory jednak mylą, dlatego zestawienie różnic i podobieństw zdecydowałem się ująć w poniższej tabeli, dzięki czemu od razu widać je jak na dłoni.
| Art. 24 ust. 1 pkt. 1a vs. art. 24 ust. 1 pkt. 1b | |
|---|---|
| Podobieństwa | Różnice |
| Podstawowa cecha, która łączy obowiązujący pkt 1a z nowo uchwalonym 1b jest niezgodność obu regulacji z prawem unijnym. O wątpliwościach odnośnie zgodności pkt 1a z przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/WE (a w szczególności z art. 45 ust. 2 dyrektywy), pisałem w lipcu br. na łamach miesięcznika Przetargi Publiczne. Przytoczyłem wówczas szczegółowo argumenty Komisji Europejskiej, która w piśmie z dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. D1464), udostępnionym przez Blog Prawa Zamówień Publicznych, uznała, że art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp jest niezgodny z art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Powyższe zastrzeżenia KE można odnieść również do nowoprzyjętego pkt 1b, gdyż podobnie jak w przypadku 1a żadna z przesłanek wymienionych w art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie jest identyczna z przesłanką wykluczenia, sformułowaną przez polskiego ustawodawcę. Podstawą najbardziej zbliżoną, ale jednak nie identyczną, wydaje się być ta określona w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej - „poważne wykroczenie zawodowe” wykonawcy. Sprawa, w której wypowiadała się Komisja Europejska, to sprawa, w której 9 września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza po raz pierwszy w swej historii skierowała pytanie prejudycjalne do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, rozpatrując odwołanie wykonawców Praxis Sp. z o.o. oraz ABC Direct Contact Sp. z o.o. dotyczące wykluczenia firm z postępowania przetargowego prowadzonego przez Pocztę Polską S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp (sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11). Sprawa toczy się obecnie przed Trybunałem Sprawiedliwości pod sygnaturą C-465/11. Rozstrzygniecie Trybunału będzie miało również wpływ na stosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp, który jest oparty na niemal identycznych przesłankach. |
1a pozwala na wykluczanie z postępowania wykonawcy tylko w trzech przypadkach: gdy dany zamawiający rozwiązał umowę zawartą z wykonawcą, odstąpił od niej lub wypowiedział ją. W praktyce 1b zmusza do wykluczania z postępowania wszystkich wykonawców, z którymi jakikolwiek zamawiający rozwiązał umowę, wypowiedział ją lub od niej odstąpił. Zakres podmiotowy zastosowania nowego przepisu jest zatem znacznie szerszy od dotychczas obowiązującego pkt 1a. |
| 1b dotyczy wyłącznie wykonawców, w stosunku do których nastąpiło rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro. Zakres przedmiotowy wykluczenia jest więc węższy niż w pkt.1a. | |
| Pobieżna lektura 1b może prowadzić do błędnego wniosku, że wykluczenie wykonawcy będzie możliwe jedynie w przetargach, w których wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 20 000 000 euro dla robót budowlanych, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro. Jednakże, wartość zamówienia w przetargu, w którym wykonawca jest wykluczany na podstawie pkt 1b nie musi przekraczać ww. kwot. Treść omawianego przepisu wskazuje jedynie, że w postępowaniu, w którym uprzednio wykonawca „nie podołał” oczekiwaniom zamawiającego i rozwiązano z nim umowę, odstąpiono od niej lub wypowiedziano ją, wartość umowy musiała przekraczać te kwoty. |
|
| Paradoksalnie do wykluczenia na podstawie pkt 1b może więc dojść nawet w postępowaniu przetargowym poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp, o ile wcześniej w innym postępowaniu jakikolwiek zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego wartość przekraczała równowartość kwoty 20 000 000 euro dla robót budowlanych, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro. Do licznej listy ryzyk wykonawców w tak dużych projektach należy zatem dodać kolejna pozycję – ryzyko wykluczenia na 3 lata ze wszystkich innych projektów zamówieniowych, nawet tych najmniejszych. | |
Dogmat „nieomylnego zamawiającego”
Praktycznym pytaniem pozostaje, skąd zamawiający, który będzie chciał wykluczyć wykonawcę na podstawie punktu 1b dowie się, że „poprzedni” zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy zawartej z tym podmiotem. Na stronach 37-38 uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej wskazano, że w związku z wprowadzeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1b:
„konieczne jest przewidzenie regulacji zobowiązujących zamawiającego do niezwłocznego informowania o rozwiązaniu, wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy innych zamawiających za pośrednictwem wykazu prowadzonego przez Prezesa Urzędu.”
W tym celu, po wejściu w życie nowelizacji, każdy zamawiający będzie zobowiązany do przedłożenia:
- dokumentów potwierdzających rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy
- danych dotyczących umowy
- oraz informacji dotyczących oznaczenia wykonawcy, obejmujących:
- w odniesieniu do osób fizycznych – imię i nazwisko, numer PESEL oraz miejsce zamieszkania, a jeżeli prowadzi działalność gospodarczą także firmę, adres prowadzenia działalności gospodarczej oraz numer wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
- a w odniesieniu do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej – firmę oraz siedzibę, a także numer wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (nowy art. 24b Pzp).
Problemów ciąg dalszy… nastąpi
Następstwem powyższych zmian jest również uzupełnienie przepisów w zakresie zadań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących prowadzenia wykazu wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1b. (por. nowe art. 154 pkt 5b i art. 154c Pzp). W uzasadnieniu ustawodawca podkreślił, że czynności Prezesa UZP związane z prowadzeniem wykazu będą miały charakter materialno-techniczny, a sam wykaz będzie miał charakter wyłącznie informacyjny. Podstawą wykluczenia wykonawcy będzie ustalenie przez zamawiającego, iż zachodzą okoliczności przewidziane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1b, a nie fakt wpisania wykonawcy na „czarną listę” prowadzoną przez Prezesa Urzędu.
Problem polega jednak na tym, że wykonawcy nie przysługuje środek odwoławczy od wpisu do wykazu. Prezes UZP wykonuje przecież swoje czynności związane z jego prowadzeniem na podstawie danych przekazanych bezpośrednio przez zamawiającego, które mogą być nieaktualne, błędne lub niepełne. W związku z powyższym brakuje uregulowań wskazujących, jaka ewentualnie byłaby wiążąca podstawa usunięcia danych nieprawdziwych lub nieaktualnych dotyczących danego wykonawcy.
W przypadku wykonawców będących osobami fizycznymi, brakuje również mechanizmów umożliwiających wykonawcy egzekwowanie uprawnienia do ochrony sfery informacyjnej dotyczącej jego osoby. Zwrócił już na to uwagę Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 7 sierpnia 2012 r. adresowanym do Prezesa UZP.
Cała nadzieja w Senacie…
W związku z tym, że ustawa nowelizacyjna po III czytaniu w Sejmie została przesłana do Senatu, jest jeszcze cień szansy, że ten „strażnik dobrego prawa” zmieni treść lub zrezygnuje z kontrowersyjnego art. 24 ust. 1 pkt 1b.
/Aktualizacja 3 października 2012 - na stronach Senatu pojawiła się bardzo interesująca opinia Biura Legislacyjnego Kancelarii Senatu do ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk nr 181). Opinia wskazuje, że nowa przesłanka wykluczenia tj. art. 24 ust. 1 pkt 1b wskazująca na niezgodność wspomnianego przepisu z Konstytucją i prawem unijnym. Autor opinii powołuje się przy tym na opinię Ministra Spraw Zagranicznych oraz opinię Biura Analiz Sejmowych.
Bardzo obiecująca jest również treść sprawozdania senackiej Komisji Gospodarki Narodowej, które na stronie Senatu pojawiło się wczoraj (tj. 2 października), jako druk nr 181 B. Komisja Gospodarki Narodowej sugeruje wykreślenie kontrowersyjnego art. 24 ust. 1 pkt 1b w całości. Trzymamy kciuki. Oby rozsądek ostatecznie zwyciężył./
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »
