Generalnie wyłączenie określonego zamówienia sfery obronnej spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie 346 TFUE odnosi się tylko do produktów umieszczonych w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. Zestawienie przedstawia rodzaje produktów, co do których możliwe jest zastosowanie art. 346 TFUE, pod warunkiem, iż spełnione są dodatkowo przesłanki wynikające z tego przepisu. W rzeczywistości jednak katalog ten ma tak naprawdę charakter otwarty i zawiera jedynie przykładową listę produktów oraz wskazówki odnośnie innych produktów, co do których możliwe jest zastosowanie wyłączenia przewidzianego w Traktacie. Dlatego też brak w nim określonego produktu nie powoduje automatycznie niemożliwości zastosowania art. 346 TFUE do jego zamówienia.

W sprawie InsTiimi, rząd fiński przeprowadził postępowanie na zakup stołu obrotowego do pomiarów elektromagnetycznych o wartości 1.650.000,00 euro bez stosowania prawa zamówień publicznych z powołaniem się na art. 346 TFUE. Zamówienie zostało przeprowadzone na potrzeby wojskowe, chociaż stół obrotowy może mieć zastosowanie także w sektorze cywilnym. Jeden z uczestników postępowania, firma Insinooritoimisto, która nie uzyskała zamówienia, zakwestionowała wybór najkorzystniejszej oferty i podniosła, iż nie było podstaw prawnych wyłączenia zamówienia spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie art. 346 TFUE. Wnosząc skargę do sądu krajowego, twierdziła, iż chociaż zamówienie zostało udzielone na potrzeby wojskowe, to jego przedmiot ma także zastosowanie cywilne, a więc nie istniała konieczność odejścia od reżimu prawa zamówień publicznych w celu ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Sąd pierwszej instancji oddalił skargę, co spowodowało wniesienie odwołania przez Insinooritoimisto do sądu drugiej instancji. Ten, skierował pytanie prejudycjalne do TSUE.

Udzielając odpowiedzi na pytanie sądu krajowego Trybunał podkreślił przede wszystkim, że wykaz Rady z 1958 roku dotyczy produktów o przeznaczeniu wyłącznie wojskowym. Jeżeli określony produkt może być wykorzystany także w sektorze cywilnym, wyłączenie procesu jego nabycia spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie art. 346 TFUE co do zasady jest niedopuszczalne (podobnie orzekł TSUE w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Włochom). O przeznaczeniu produktu do celów wyłącznie wojskowych można mówić wówczas, gdy takie przeznaczenie zostało mu nadane nie tylko przez zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z obiektywnych cech właściwych dla sprzętu zaprojektowanego, opracowanego i wyprodukowanego konkretnie dla celów wojskowych. Wyjątkiem od tej zasady jest przypadek, w którym produkt o podwójnym przeznaczeniu zostaje poddany modyfikacjom dla konkretnego celu wojskowego, a więc jego finalna postać po adaptacji ma przeznaczenie wyłącznie wojskowe. W takiej sytuacji, po modyfikacji, produkt przestaje być produktem o podwójnym przeznaczeniu.

Trybunał przypomniał jednocześnie, że aby możliwe było zastosowanie wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE, poza przesłanką wyłącznego przeznaczenia produktu dla celów wojskowych, konieczne jest wykazanie, że udzielenie zamówienia w trybie przewidzianym przez reżim prawa zamówień publicznych może stworzyć zagrożenie dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Dlatego też zamawiający powinien każdorazowo – rozważając zastosowanie art. 346 TFUE – wskazać istotny interes bezpieczeństwa państwa, który wymaga ochrony, a także sposób, w jaki może dojść do jego naruszenia przy zastosowaniu konkurencyjnej procedury zamówień publicznych. W przypadku zaistnienia powyższych przesłanek, zamawiający winien dodatkowo wykazać, iż zastosowane przez niego odstępstwa od reżimu prawa zamówień publicznych są adekwatne do zagrożenia istotnego interesu bezpieczeństwa państwa, a przedsiębrane środki nie są nadmierne w stosunku do zamierzonego celu (zasada proporcjonalności).

Wyrok TSUE w sprawie InsTiimi został wydany w stanie faktycznym nieobjętym przepisami dyrektywy obronnej. Tym niemniej należy pamiętać, iż przesłanki pozwalające na wyłączenie zamówienia spod reżimu prawa zamówień publicznych przewidziane w art. 346 TFUE pozostają niezmienne. Oznacza to, że nadal będzie istniała możliwość dokonywania zamówień z powołaniem się na wyłączenie z art. 346 TFUE, tyle tylko, że ze względu na specyficzne rozwiązania przyjęte w dyrektywie obronnej, które pozwolą na uwzględnienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia specyfiki zamówień obronnych, zastosowanie tego wyłączenia będzie teraz znacznie bardziej ograniczone niż dotychczas.