W gronie ekspertów poruszone zostały najbardziej istotne z punktu widzenia dyrektywy obronnej kwestie, w tym brak uchwalenia nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, która ma za zadanie implementować przepisy dyrektywy do prawa polskiego.

Jeden z postulatów spotkania dotyczył konieczności uchwalenia nowelizacji, ale dopiero wówczas, gdy zostanie ona dostosowana do specyfiki zamówień w dziedzinie obronności. Warta rozwagi jest koncepcja wprowadzenia obowiązku zasięgnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą opinii biegłego w sprawach dotyczących wiedzy specjalistycznej z zakresu obronności w przypadku odwołań dotyczących zamówień obronnych istotnych dla bezpieczeństwa państwa. Nawet wtedy, gdy podstawowy interes bezpieczeństwa państwa nie doznaje zagrożenia, należy oczekiwać, iż procedury rozpatrywania odwołań z zakresu istotnych dla bezpieczeństwa państwa zamówień obronnych (oczywiście odrębną kwestią pozostaje to, jak zdefiniować takie zamówienia – wartość, rodzaj?) będą gwarantować wyczerpujące rozpatrzenie sprawy w oparciu o wiedzę ekspercką. Poza sporem pozostaje bowiem stwierdzenie, iż obecne regulacje dotyczące rozpatrywania odwołań przez KIO – skądinąd słusznie co do zasady – przyjmują zasadę kontradyktoryjności postępowania. A zatem to strony zobowiązane są do przeprowadzania wszelkich dowodów. W przypadku zamówień obronnych o szczególnym znaczeniu, ważniejszą zasadą od kontradyktoryjności i sprawności postępowania, wydaje się zapewnienie bezpieczeństwa obronności państwa.

Kwestią wymagającą – jak się wydaje – uregulowania w ramach nowelizacji ustawy Pzp jest możliwość żądania przez Zamawiającego dokonania prezentacji próbek oferowanego przez Wykonawców przedmiotu zamówienia. O ile dotychczasowa praktyka zamówień publicznych dopuszczała taką sytuację, to jednak wydaje się, że w przypadku zamówień obronnych - w których prezentacja może zakładać konieczność zniszczenia sprzętu o znacznej wartości - formalne uregulowanie prezentacji próbek wydaje się konieczne. Ustawa powinna przewidywać kwestie związane z rejestracją prezentacji, sposobem jej oceny i przeprowadzenia, a także inne kwestie dotyczące chociażby ponoszenia lub zwrotu kosztów prezentacji jak i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Przy okazji, ustawodawca mógłby podjąć próbę zmiany delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 1 w celu doprecyzowania, iż zamawiający jest uprawniony do żądania próbek zamówienia, a nie tylko dokumentów dotyczących spełniania warunków i oferowanego świadczenia. Może przy tej okazji udałoby się zdefiniować pojęcie próbki na potrzeby wszystkich zamówień.

Odrębny temat w ramach dyskusji stanowiła kwestia stosowania wyłączenia z art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej po przewidywanej implementacji dyrektywy obronnej. Zgodnie z tym przepisem, żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa oraz każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Nowelizacja ustawy Pzp zakłada, iż Rada Ministrów wyda rozporządzenie określające tryb postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego stosowania przepisu art. 346 TFUE oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego. W ramach dyskusji podnoszono, iż uregulowanie przesłanek stosowania wyłączenia z art. 346 TFUE poprzez odesłanie do rozporządzenia wydaje się niezasadne. Przede wszystkim, przepis art. 346 TFUE ma charakter samoistny i bezpośrednio obowiązujący, a zatem przepisy niższej rangi nie mogą ograniczać jego zastosowania. Po drugie, kwestie związane ze sposobem dokonywania oceny występowania określonych przesłanek kwalifikujących stan faktyczny pod hipotezę przepisu prawnego są zazwyczaj precyzowane w zaleceniach np. ministerstw (w tym przypadku MON), czego najlepszym przykładem są liczne noty wyjaśniające Komisji Europejskiej w sprawie dyrektywy obronnej. Gdyby bowiem okazało się, iż zalecany tryb postępowania obarczony jest jakimkolwiek błędem, to w przypadku wydanego rozporządzenia, sposób jego zmiany wymaga czasochłonnej procedury legislacyjnej. W przypadku zaleceń, tryb jest dużo prostszy i szybszy. Uczestnicy dyskusji podzielili przy tym opinię, iż treść przyszłego rozporządzenia winna być znana w takim samym stopniu, co treść nowelizacji ustawy Pzp. Do chwili obecnej nie ukazał się jednak projekt rozporządzenia, co powoduje znaczną niepewność, co do całościowego opracowania nowelizacji. Wydaje się także, że rozporządzenie, o ile musi być wydane, nie powinno określać zamkniętego katalogu przesłanek pozwalających na zastosowanie wyłączenia z art. 346 TFUE, ale otwarty katalog nieograniczający zastosowania klauzuli generalnej zawartej w tym przepisie.

Istotnym wątkiem poruszonym w dyskusji była kwestia możliwości stosowania tzw. offsetów w ramach zamówień obronnych. Mechanizm umów offsetowych jest szczególnie istotny dla rozwoju krajowego potencjału obronnego poprzez wymianę know-how z zakresu obronności oraz prowadzenia wspólnych badań w zakresie rozwoju technologii obronnej. Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej dotyczącej offsetu wyraziła negatywne stanowisko w tej kwestii, zaznaczając, iż zakazane jest stosowanie offsetu w jakiejkolwiek formie. Powstaje jednak pytanie, czym jest offset i jak go rozumieć w świetle obowiązującej ustawy z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Czy instytucja offsetu przestanie istnieć po nowelizacji ustawy Pzp, czy też nadal możliwe będzie – choć w ograniczonym stopniu – zobowiązanie wykonawcy zamówienia obronnego do wykonania dodatkowych zobowiązań offsetowych?

O możliwości stosowania offsetu, jak i wskazanych wyżej wątkach dyskusji będę jeszcze pisać w następnych wpisach na blogu.