Tymczasem, znaczna część zamówień jest nabywana przez wojsko wyłącznie na podstawie dwóch decyzji Ministra Obrony Narodowej. Są to: decyzja Nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. MON z 2006 r. Nr 14, poz. 179 ze zm.) w związku z wyłączeniem zawartym w art. 4 pkt 3 lit f) ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) oraz decyzja Nr 326/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 października 2004 r. w sprawie udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień objętych tajemnicą państwową oraz jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON z 2004 r. Nr 14, poz. 154 ze zm.) w związku z wyłączeniem zawartym w art. 4 pkt. 5 ustawy Pzp. Regulacje te, pozwalające na bardzo swobodne dokonywanie zakupów przez wojsko i bardzo często interpretowane rozszerzająco, nie zawierają jednak gwarancji dla wykonawców zapewnianych przez dyrektywę obronną.

A zatem, czy wskutek opieszałości polskiego ustawodawcy prawo unijne zostało pozbawione swojej skuteczności, a wykonawcy nie mogą korzystać z wynikających z niego przywilejów?

Podobna sytuacja miała miejsce na przełomie 2009/2010 roku. Wówczas polski ustawodawca „nie zdążył” na czas uchwalić ustawy implementującej postanowienia dyrektywy nr 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady Unii Europejskiej 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. L 335, 20/12/2007 str. 31-46). Termin implementacji przepisów powyższej dyrektywy mijał 20 grudnia 2009 r., zaś ustawa implementująca weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. W konsekwencji teoretycznie przez okres 40 dni polskie przepisy prawa mogły nie w pełni odpowiadać regulacjom prawa unijnego.

Zastanówmy się nad dwoma kwestiami:

Prawidłowość implementacji?

Po pierwsze powraca problem, co właściwie rozumiemy przez implementację dyrektyw unijnych. Nie ulega wątpliwości, że dyrektywy zobowiązują państwa członkowskie „skutkowo” - oznacza to, że państwa członkowskie mają w swoim systemie prawnym zrealizować ich cel przy użyciu własnych metod i środków.

Kształt i realizacja implementacji dyrektyw jest zdeterminowana nie tylko treścią dyrektywy, ale także stanem prawa w danym państwie członkowskim. Inaczej mówiąc, „punktem wyjścia” jest więc przyjęcie dyrektywy przez kompetentny organ unijny i powstanie obowiązku implementacji dyrektywy do porządków prawnych państw członkowskich w wyznaczonym czasie. To powinno zainicjować wielopłaszczyznowy krajowy proces stanowienia prawa, stosowania prawa krajowego transponującego dyrektywę i zapewnienia przestrzegania tego prawa.

Oczywiście tak ujęta implementacja jest nierozerwalnie połączona z zasadą (zapewnienia) efektywności prawa unijnego, ponieważ prawidłowe przeprowadzenie implementacji ma stworzyć warunki i zagwarantować efektywne stosowanie i przestrzeganie prawa unijnego.

Czy więc transpozycja zapewniająca zgodność prawa krajowego z prawem unijnym zawsze musi oznaczać uchwalenie nowych przepisów, a może w niektórych przypadkach powinien „wystarczyć” istniejący już „kontekst prawny” w danym państwie członkowskim?

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, transpozycja dyrektywy nie wymaga dosłownego przeniesienia jej przepisów do prawa krajowego (C-131/88). Oznacza to, że Trybunał nie nakazuje „kopiowania” przepisów dyrektywy, a w pewnych przypadkach dla transpozycji dyrektywy wystarczający jest nawet wcześniejszy „kontekst prawny”, tj. istniejące w danym państwie akty prawa krajowego, pod warunkiem, że zapewniają one jednoznaczną i precyzyjną transpozycję dyrektywy oraz stwarzają jasną sytuację prawną dla jednostek (C-38/99).

Innym problemem jest jednak to, że mimo ugruntowanego orzecznictwa Trybunału analiza praktyki implementacyjnej prowadzi do wniosku, że Komisja Europejska dąży do dosłownej transpozycji dyrektyw – taką transpozycję po prostu łatwiej monitorować i kontrolować. Taką też metodę implementacji przepisów dyrektywy obronnej przyjęła Polska, co jednak nie oznacza automatycznie, iż obecnie obowiązujące przepisy oraz praktyka ich stosowania nie odpowiadają – chociażby niektórym – przepisom dyrektywy.

Bezpośrednia skuteczność

Po drugie, w takich sytuacjach z pomocą obywatelom i przedsiębiorcom Unii Europejskiej może przychodzić na ratunek orzecznictwo Trybunału i wypracowane w nim zasady. Problem braku transponowania na czas prawa unijnego nie jest bowiem tylko polską domeną.

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie zawiera przepisów wskazujących na to, kiedy przepisy dyrektywy mogą być bezpośrednio skuteczne w krajowych porządkach prawnych. Lukę tę wypełnił TSUE w swoim orzecznictwie. W wyroku ogłoszonym w 1974 roku w sprawie Duyn p-ko Home Office TSUE po raz pierwszy stwierdził, iż chociaż nie wynika to wprost z postanowień Traktatów, to nie można odmówić bezpośredniej skuteczności dyrektywom, które nie zostały na czas implementowane przez Państwa członkowskie. W kolejnym wyroku w sprawie Ursula Becker TSUE stwierdził, iż „państwo członkowskie, które w odpowiednim czasie nie podjęło środków wykonawczych przewidzianych przez dyrektywę, nie może powoływać się w stosunku do jednostek na zobowiązania, których nie wykonało. Jeżeli tylko przedmiot dyrektywy jest określony bezwarunkowo i wystarczająco precyzyjnie, nawet w przypadku nie podjęcia w terminie środków wykonawczych można powoływać się na jej postanowienia przeciwko przepisom prawa wewnętrznego niezgodnym z nią lub w takim zakresie, w jakim nadaje ono jednostkom nowe uprawnienia”. W przypadku, gdy postanowienia dyrektywy spełniają wszystkie kryteria ustanowione przez TSUE (bezwarunkowość, precyzyjność, sprzeczność z przepisami krajowymi oraz kreowanie uprawnień jednostki), mogą one być - co do zasady - bezpośrednio skuteczne w systemach prawnych państw członkowskich, w których ich nie implementowano.

W okresie od 20 grudnia 2009 r. do 29 stycznia 2010 r. istniał stan, w którym ustawa implementująca dyrektywę europejską w sprawie zamówień publicznych do prawa polskiego nie miała mocy obowiązującej. Jednym z przepisów dyrektywy, który w tym czasie mógł być - z teoretycznego punktu widzenia - rozpatrywany jako bezpośrednio skuteczny w polskim porządku prawnym był art. 2d ust. 1 lit. a-c tzw. dyrektywy odwoławczej, zgodnie z którym organ rozpatrujący odwołania w sprawie zamówień publicznych winien być władny unieważnić umowę w sprawie zamówienia, jeżeli została ona zawarta przed rozpatrzeniem odwołania z naruszeniem prawa. Według obowiązujących wówczas przepisów ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza takich kompetencji nie miała. Przepis dyrektywy był bezwarunkowy. Nadawał wykonawcom uprawnienie żądania unieważnienia umowy. Pozostaje jednak pytanie, czy był wystarczająco precyzyjny do jego bezpośredniego zastosowania. Należy bowiem zauważyć, iż kwestie związane z możliwością i sposobem unieważnienia umowy przez organ rozpatrujący odwołania zależały każdorazowo od możliwych rozwiązań prawnych w danym krajowym porządku prawnym. Jakie skutki miało pociągać za sobą unieważnienie umowy, dyrektywa nie precyzowała. Tak więc wydaje się – chociaż zapewne można też argumentować odmiennie – że z tego powodu, w świetle przesłanek określonych w sprawie Ursula Becker, wykonawcy nie mogli powoływać się bezpośrednio na przepis dyrektywy odwoławczej i wnosić w złożonym do KIO odwołaniu o unieważnienie zawartej umowy.

Dyrektywa obronna także może zawierać przepisy, na które wykonawcy mogą powoływać się bezpośrednio przed wszelkimi szeroko rozumianymi organami państwowymi, w tym także przed zamawiającymi, jeżeli nie zostały one już transponowane do polskiego porządku prawnego. Są to w szczególności przepisy dotyczące zasad równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, opisu przedmiotu zamówienia, zasady ogłaszania oraz trybów prowadzenia postępowań. Nadto, przepisy dyrektywy różnią się od obecnie obowiązujących w Polsce regulacji w zakresie nabywania zamówień z zakresu obronności. Różnice te w sposób przystępny obrazuje tabela przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych wskazująca na przepisy dyrektywy, które według UZP polskie prawo już uwzględnia oraz te, które wymagają jeszcze implementacji.

Niewątpliwie zatem obecna sytuacja wręcz prowokuje do podjęcia analiz w kierunku ustalenia, w jakim zakresie możliwe jest bezpośrednie powołanie na przepisy dyrektywy obronnej.