Ale zacznijmy od tego, co to jest umowa deweloperska, bo często mylnie utożsamia się ją z umową przedwstępną. Otóż umowa deweloperska, w szerokim ujęciu, oznacza każdą umowę, która zobowiązuje dewelopera (to jest przedsiębiorcę prowadzącego inwestycję budowlaną mieszkaniową lub komercyjną na własnym gruncie, w celu jej finalnego odsprzedania) do wybudowania budynku lub lokalu i przeniesienia jego własności na rzecz nabywcy, po uiszczeniu przez nabywcę na rzecz dewelopera ceny nabycia nieruchomości. Łatwo zauważyć, iż umowa ta znacząco różni się od umowy przedwstępnej, która w swoim założeniu zobowiązuje przede wszystkim do zawarcia umowy przyrzeczonej. Oczywiście, umowa przedwstępna może określać, że nabywca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz dewelopera zadatku, zaliczki, czy też jej wykonanie uzależnione jest od spełniania warunku. Jednak, gdy umowa przedwstępna zobowiązuje do wykonania określonych robót budowlanych, a także zapłaty całości lub znaczącej części ceny przed zawarciem umowy przenoszącej własność nieruchomości, staje się już umową właściwą – w praktyce zwaną umową deweloperską. W związku z tym, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, stronom przysługują także inne niż w przypadku umowy przedwstępnej wzajemne roszczenia, prawa i obowiązki. Bardziej zainteresowanym tematem umowy deweloperskiej mogę polecić lekturę książki mojego autorstwa pt. "Umowa deweloperska".

Zapewne większość czytelników zastanawia się teraz skąd w ogóle temat umowy deweloperskiej w zamówieniach publicznych, skoro według ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dyrektyw unijnych regulujących udzielanie zamówień nie stosuje się ich przepisów do umów dotyczących nabywania własności lub innych praw do nieruchomości. No właśnie, ale czy faktycznie umowa deweloperska dotyczy jedynie przeniesienia prawa własności nieruchomości? Otóż nie. Jak już wskazałem powyżej, typowa umowa deweloperska – zawierana na etapie, gdy deweloper jest w trakcie albo jeszcze nie zaczął robót budowlanych – zobowiązuje przede wszystkim do wybudowania budynku albo także lokalu mieszkalnego lub komercyjnego. W większości przypadków zakres świadczenia, polegający na wykonaniu robót budowlanych, będzie miał największą wartość i zarazem znaczenie dla nabywcy. A jak wiadomo, nabywanie robót budowlanych jest już objęte regulacjami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Do takiej właśnie konkluzji doszedł także TSUE w wyroku w sprawie Gestion Hotelera Internacional. Według TSUE, umowa mieszana odnosząca się do obowiązku wykonania robót budowlanych oraz przeniesienia własności nieruchomości objęta jest reżimem zamówień publicznych, poza wyjątkiem, gdy zakres zobowiązania do wykonania robót budowlanych jest jedynie incydentalny w stosunku do zakresu objętego zobowiązaniem do przeniesienia własności nieruchomości. Podobnie zresztą wypowiedział się Sąd Najwyższy stwierdzając, że „wyłączenie stosowania PZP nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości (art. 4 pkt. 3 lit. i PZP), jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy, rozbudowy itp.) w rozumieniu PZP (art. 2 pkt. 8 PZP), w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza, ze względu na rozmiary robót, w miarę ich postępowania, sfinansowania przez niego”.

Jeżeli więc po stronie nabywcy występuje podmiot zobowiązany do stosowania reżimu zamówień publicznych, umowa deweloperska powinna być zawarta właśnie w tej procedurze. W praktyce sytuacja taka może mieć miejsce, gdy zamawiający zamierza nabyć nieruchomość wraz z budynkiem wzniesionym na tej nieruchomości według projektu przygotowanego przez zamawiającego, czy też gdy zamierza nabyć dla swoich pracowników lokal mieszkalny, który jest dopiero w budowie. Powstaje jednak dość ciekawe pytanie, jak przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia na nabycie nieruchomości? Przecież powszechnie wiadomo, że każda nieruchomość jest inna ze względu na położenie, obszar, itp. A zatem, czy można porównywać oferty dotyczące różniących się nawzajem nieruchomości?

Oczywiście opis przedmiotu zamówienia na nabycie nieruchomości oraz wybudowanie na niej budynku może zostać ograniczony przestrzennie do obszaru, w którym zamawiający chce nabyć nieruchomość. Wiadomo, że będzie to obszar określonego miasta, czy też nawet dzielnicy. Jednak jak wiadomo, nie może być zbyt mały, aby nie postawiono zamawiającemu zarzutu utrudnienia uczciwej konkurencji. Po drugie, zamawiający musi określić minimalne lub także maksymalne parametry nieruchomości gruntowej oraz dokonać opisu robót budowlanych, jakie mają być wykonane na nieruchomości. W takiej sytuacji zamawiający może także określić wzór umowy, która będzie zawarta z deweloperem/wykonawcą. Bardziej skomplikowaną sytuację będziemy mieli, gdy zamawiający zamierza nabyć lokal mieszkalny bądź komercyjny, który jest w trakcie budowy. W takim przypadku w SIWZ zamawiający nie umieszcza opisu robót budowlanych, ale opisuje minimalne i maksymalne parametry nieruchomości lokalowej, ewentualnie także budynkowej oraz wskazuje istotne dla niego postanowienia, jakie powinna zawierać umowa deweloperska.

Być może wielu zamawiających nie zdecyduje się na nabywanie nieruchomości w drodze zawierania umowy deweloperskiej właśnie ze względu na konieczność stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Będą woleli najpierw nabyć nieruchomość gruntową, a dopiero następnie zlecić wybudowanie budynku, stosując regulacje dotyczące zamówień publicznych. W moim przekonaniu niesłusznie. Po pierwsze, tracą na tym cenny czas. Po drugie, w przypadku zawarcia umowy deweloperskiej nie nabywają własności nieruchomości dopóki nie zostanie wybudowany budynek. Oznacza to jednocześnie, że jeżeli deweloper nie wykona należycie umowy, zamawiający może od niej odstąpić i nie zostaje z wadliwie wybudowanym budynkiem.

W najbliższym czasie będę omawiał tę problematykę szerzej na łamach kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”. Zachęcam do lektury.