Komisja Europejska już w 2012 r. rozpoczęła dyskusję na temat IZM. Przez wiele lat temat ten pojawiał się i znikał, żeby ostatecznie przyjąć realne kształty w 2022 r. Wówczas przyjęte zostało Rozporządzenie 2022/1031 w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich.

Rozporządzenie, o którym mowa powyżej, ma na celu osiągnięcie wzajemności przez otwarcie rynków państw trzecich i poprawę możliwości dostępu do rynku dla unijnych wykonawców.

Pisząc w największym skrócie: jeżeli wykonawcy unijni spotkają się w państwie trzecim (tj. w państwie, które nie jest stroną porozumienia WTO w sprawie zamówień rządowych ani umów handlowych zawartych z Unią, dotyczących zamówień publicznych) z praktykami ograniczającymi im dostęp do rynku zamówień publicznych i koncesji w tym kraju, powyższa okoliczność będzie mogła stanowić „koło zamachowe” dla działań Unii mających w efekcie doprowadzić do zaprzestania takich praktyk.

W takim bowiem przypadku Komisja Europejska (działając z własnej inicjatywy albo w odpowiedzi na uzasadnioną skargę zainteresowanej strony z Unii lub państwa członkowskiego) będzie mogła wszcząć postępowanie mające prowadzić do przyjęcia instrumentu, o którym mowa w Rozporządzeniu – IZM.

Przyjęty instrument będzie oznaczał, najbardziej eufemistycznie rzecz ujmując, możliwość defaworyzowania wykonawców lub produktów pochodzących z państw trzecich objętych IZM na etapie wyboru wykonawcy, bądź w ramach realizacji zamówienia. Będzie się to mogło przejawiać w nakazaniu zamawiającym (i) dokonania korekty punktacji lub (ii) wykluczenia oferty złożonej przez wykonawcę pochodzącego z objętego tym instrumentem państwa trzeciego.

IZM może także przewidywać pewne restrykcje znajdujące zastosowanie do zwycięskiego oferenta, niepochodzącego z państwa objętego IZM m. in. Zakaz zlecania więcej niż 50% wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego IZM, bądź zapewnienie aby dostarczane w ramach zamówienia towary pochodzące z państwa trzeciego objętego IZM nie stanowiły więcej niż 50% całkowitej wartości tego zamówienia.

Oczywiście w trakcie trwania postępowania mającego na celu przyjęcie IZM trzeba będzie wziąć pod uwagę szereg dodatkowych, indywidualnych okoliczności (np. podjęcie działań naprawczych przez państwo trzecie, brak unijnych towarów lub usług, które by spełniały wymogi zamawiających). W rezultacie okoliczności te mogą wpłynąć na skuteczność (albo jej brak) przyjęcia IZM w danym przypadku (np. poprzez możliwość zawieszenia postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Komisję, wprowadzenie wyjątków od stosowania IZM).

Teoretycznie o „realności” możliwości zastosowania IZM w praktyce może świadczyć fakt, że pod koniec lutego 2023 r. Komisja wydała wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania przepisów Rozporządzenia przez zamawiających i wykonawców. Wytyczne te zawierają informacje, w szczególności na temat użytych w Rozporządzeniu pojęć takich jak, pochodzenie osób fizycznych i prawnych, towarów, usług, a także sposobu stosowania przepisów Rozporządzenia. Zostały one jednak wydane w oparciu o stosowne odesłanie znajdujące się w Rozporządzeniu.

Ponadto, na ten moment nie wszczęto żadnego postępowania w sprawie ustanowienia IZM (co nie do końca musi świadczyć o „braku realności” możliwości zastosowania IZM a bardziej o konieczności uwzględnienia wielu aspektów związanych z jego zastosowaniem, także mających charakter polityczny). Potwierdza to fakt, że w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie opublikowano jakiegokolwiek ogłoszenia o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie zarzutów dotyczących stosowanego środka lub praktyki państwa trzeciego.

W kontekście powyższego, trudno zatem jednoznacznie ocenić opisywany mechanizm prawny.

Z jednej strony z pewnością może on posłużyć w rozmowach o charakterze politycznym jako pewien środek nacisku na państwa trzecie.

Z drugiej, procedura opisana w Rozporządzeniu wydaje się zawierać bardzo dużo możliwości ograniczenia „stopnia rażenia” IZM lub nawet zawieszenia prowadzonego postępowania, zmierzającego do jego przyjęcia. W ostatecznym rozliczeniu może to oznaczać, że przyjęty środek okaże się zbyt mało represyjny, bądź że nie zostanie on w ogóle przyjęty (mimo pierwotnie istniejących ku temu przesłanek).

Czas zatem pokaże, czy IZM pozostanie wyłącznie mitycznym mieczem (którego nikt w praktyce nie zobaczy) czy odegra istotną rolę w procesie udzielania zamówień publicznych i koncesji w Unii Europejskiej. Najpóźniej do 30 sierpnia 2025 r. Komisja przedłoży sprawozdanie ze stosowania Rozporządzenia i wtedy poznamy odpowiedzi na tak postawione pytania.