W nielicznych komentarzach, jakie można spotkać w Polsce na temat wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 listopada 2022 r. wydanego w sprawie C-54/21, przywołuje się jedynie jego „suche” fragmenty. Tymczasem sprawa ta stanowi niesamowicie ciekawe pole do dyskusji i (zapewne) różnorodnych konkluzji.

Zacznijmy zatem od istoty, czyli udzielenia odpowiedzi na ogólne (i niepozbawione pewnych uproszczeń) pytanie – po której stronie Mocy stanął Trybunał?

Na tak postawione pytanie jesteśmy bardziej skłonni odpowiedzieć, że Trybunał stanął w obronie wykonawców (zarówno tych zastrzegających, jak i tych pokrzywdzonych wskutek niezasadnej praktyki zastrzegania wszystkiego „jak leci”). Na zamawiających natomiast nałożono dodatkowe obowiązki.

Wydaje się, że omawiany wyrok położy kres skrupulatnemu wykazywaniu (czy wręcz udowadnianiu – w zależności od sygnatury sprawy zarejestrowanej na wokandzie Krajowej Izby Odwoławczej) przez polskich wykonawców, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. TSUE orzekł bowiem, że definicja ta jest zbyt wąska na cele realizacji wynikającego z przepisów unijnych prawa do poufności w ramach postępowań przetargowych. Trybunał wskazał, że zgodnie z dyrektywami, wykonawcy mogą utajniać wszelkie informacje, które mogłyby zaszkodzić ich uzasadnionym interesom handlowym, bądź uczciwej konkurencji. W tym kontekście nie jest zatem konieczne wykazywanie jakichkolwiek innych, czy też dodatkowych przesłanek.

Informacja ta jest z pewnością korzystna dla wykonawców, z barków których teoretycznie zdjęłaby ona szalenie mozolną procedurę przekonywania zamawiających, że przekazywane dane zasługują na ochronę.

To jednak nie koniec argumentów za przyjętym przez nas powyżej stanowiskiem.

Wraz bowiem z umożliwieniem wykonawcom utajniania szerszego zakresu informacji, zamawiających zobowiązano do zapewniania (mimo wszystko) prawa do skutecznej ochrony sądowej pozostałym wykonawcom biorących udział w postępowaniu.

W tym kontekście ilustrację wyroku TSUE mogą stanowić dwie szale wagi. Na jednej z nich (w pewnym uproszczeniu) kładziemy prawo wykonawcy do ochrony informacji poufnych a na drugiej – zapewnienie prawa do ochrony sądowej dla jego konkurentów. Zasada jest prosta – im więcej informacji zastrzega wykonawca, tym więcej działań należy podjąć, aby zapewnić innym wykonawcom prawo do weryfikacji zastrzeżonych informacji.

I tak przykładowo, jeżeli całe dokumenty oceniane w ramach kryterium oceny ofert (np. koncepcje wykonania zamówienia) będą zasługiwały na utajnienie, zamawiający będą zobowiązani do przygotowania ich stosownego streszczenia w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych (sic!).

Czy ma to szansę rzeczywiście stać się praktyką? Zapewne mało którzy wykonawcy będą chcieli zezwolić zamawiającym na „majstrowanie” przy ich informacjach poufnych. Czy oznacza to, że wraz z tego typu dokumentami powinno się od razu składać stosowne streszczenia? Wydaje się, że na takie działania „z daleko posuniętej ostrożności” chyba jeszcze za wcześnie.

Obserwujemy bacznie, jaki będzie odzew rynku w związku z omawianym wyrokiem i będziemy o tym na bieżąco pisać.

Do wyroku C-54/21 wrócimy więc zapewne jeszcze nie raz, wyłuskując z niego co raz to inne, ciekawe z punktu widzenia polskiej praktyki zamówieniowej wątki.

Zachęcamy też do komentowania.