Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO/KU 24/19 potwierdziła zasadę, iż upływ terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty w trybie art. 98 ust. 1 pkt. 7a ustawy Prawo zamówień publicznych tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. KIO wskazała, że zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy, jeżeli ten samodzielnie nie przedłużył okresu związania ofertą, bez wezwania zamawiającego. KIO podkreśliła, iż upływ terminu nie decyduje o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku obowiązku po stronie wykonawcy do zawarcia umowy na wcześniej obowiązujących warunkach. Tym samym, jeśli wykonawca wyrazi zgodę, umowa może być zawarta.

Uchwała jest o tyle istotna, że zapadła w odpowiedzi na zastrzeżenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Oznacza to, że Prezes UZP nie zgadza się z ugruntowanym poglądem orzecznictwa w ww. zakresie, w ramach kontroli stara się w odmienny sposób interpretować przepisy. Uchwała KIO może stanowić motywację dla zamawiających do zgłaszania zastrzeżeń do wyników kontroli. Warto bowiem pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 167 ust. 2 PZP w przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes UZP jest zobowiązany przekazać zastrzeżenia do zaopiniowania przez KIO.

Uchwała zapadła w odniesieniu do następującego stanu faktycznego. Z uwagi na wydłużający się czas prowadzenia postępowania przetargowego w trybie PZP wykonawca dwa razy wydłużył termin związania ofertą, raz na wniosek zamawiającego, drugi raz z własnej inicjatywy. Mimo ww. czynności termin związania ofertą nie objął całego okresu oceny ofert, w tym również momentu poinformowania przez zamawiającego wykonawców o wyniku badania ofert i oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy, przyjmując że sankcją odrzucenia oferty obwarowany jest jedynie przypadek, w którym wykonawca wyraźnie odmówi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Prezes UZP w ramach kontroli przedmiotowego postępowania zakwestionował prawidłowość działania zamawiającego, wskazując, iż zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7a PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zaistniałym stanie faktycznym. 

KIO nie podzieliła stanowiska Prezesa UZP. KIO przypomniała orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia 13.07.2017 r., gdzie TSUE wskazał, iż przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający; w art. 89 ust. 1 pkt. 7a mowa o niewyrażeniu zgody poprzez odmowę, która powinna przyjąć formę czynnego działania wykonawcy, przepis nie odnosi się do bierności wykonawcy.

Termin związania ofertą w świetle przepisów KC

KIO w orzeczeniu odniosła się również pośrednio do postanowień ustawy Kodeks cywilny, dotyczących oferty i podkreśliła, iż kwestia odrzucenia oferty w przypadku upływu terminu związania ofertą jest w sposób wyczerpujący uregulowana w ustawie PZP, a zatem trudno w tym zakresie odwoływać się do postanowień KC. Niemniej interpretacja postanowień KC dotyczących terminu związania ofertą, a kolejno możliwości zawarcia umowy w przypadku upływu tego terminu jest istotna z perspektywy zamawiających udzielających zamówień na podstawie przepisów KC, z wyłączeniem przepisów PZP.

W ww. orzeczeniu KIO podkreśliła, że obecne brzmienie art. 66 KC wskazuje, iż termin związania ofertą nie stanowi już kluczowej cechy oferty. Przepis wskazuje bowiem, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, przy czym w § 2 tego artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu – tylko w postaci dookreślenia tego terminu. Treść art. 70 [3] KC - oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Z ww. analizy można by wywieść, iż również w świetle przepisów KC nie ma przeciwwskazań prawnych, aby zamawiający zawarł umowę z wybranym wykonawcą już po wygaśnięciu terminu związania ofertą, zgodnie z zasadą, że upływ terminu nie decyduje o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku obowiązku po stronie wykonawcy do zawarcia umowy.

Warto przy tym pamiętać, że z uwagi na dyspozytywny charakter przepisu 70 [3] KC zamawiający ma możliwość w przetargu w ogłoszeniu o nim i warunkach określić rozwiązania odmienne od przewidzianych w KC. Tym samym każdy przypadek wymaga odrębnej analizy.