Od 18 kwietnia 2018 r. wykonawcy są zobowiązani składać Jednolity Europejski Dokument Zamówieniowy (JEDZ) w formie elektronicznej, o ile: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte 18 kwietnia br. lub później oraz wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Do tej pory dokument ten był składany w formie pisemnej. Każda zmiana wymaga zmiany nawyków i rodzi ryzyko popełnienia błędów. Jednak w tym przypadku nie wydaje się, aby zmiana była trudna do wdrożenia w praktyce. Elektronizacja zamówień publicznych ma uprościć postępowanie i poprawić dostęp do zamówień dla małych i średnich przedsiębiorstw. Uproszczenie nie może zatem polegać na komplikowaniu.
Lista obowiązków wykonawców
- Uzyskanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego dla osób, które będą podpisywały JEDZ.
- Uzyskanie oprogramowania szyfrującego, które spełnia wymogi SIWZ.
- Sporządzenie i podpisanie JEDZa zgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ, a następnie doręczenie go zamawiającemu zgodnie z SIWZ (czyli w większości przypadków przesłanie e-mailem zaszyfrowanego JEDZa i dołączenia hasła do odszyfrowania do składanej w formie pisemnej oferty lub wniosku – zgodnie z wytycznymi UZP).
Lista obowiązków zamawiających
- Przygotowanie zapisów SIWZ dotyczących przekazywania elektronicznego JEDZa (UZP przygotował przykładowe postanowienia).
- Uzyskanie oprogramowania umożliwiającego odszyfrowanie JEDZa.
- Uzyskanie oprogramowania umożliwiającego weryfikację dokumentów JEDZ podpisywanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Czy to wszystko?
Tak – to naprawdę jest tak proste. Ale przyda się jeszcze kilka uwag praktycznych, związanych z pojawiającymi się wątpliwościami i złymi praktykami.
Podpisy dla wykonawców
Kwalifikowane podpisy elektroniczne muszą posiadać wszyscy członkowie konsorcjum, podmioty trzecie udostępniające swój potencjał oraz podwykonawcy (o ile zamawiający w konkretnym postępowaniu wymaga złożenia przez podwykonawców JEDZa) – czyli wszyscy, którzy muszą złożyć JEDZ.
Oprogramowanie szyfrujące
UZP proponuje w przykładowych postanowieniach SIWZ, aby zamawiający pozostawił wykonawcy wybór narzędzia do zaszyfrowania „W tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open-source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych.”
Oznacza to jednak, że wykonawca może teoretycznie zaszyfrować JEDZa przy wykorzystaniu oprogramowania, które jest odpłatne i którego zamawiający nie ma. Dlatego lepiej, żeby zamawiający odwołał się w SIWZ bezpośrednio do standardu szyfrowania, który ma być zapewniony przez oprogramowanie użyte przez wykonawcę, i który wspierany jest przez narzędzia na licencji open source. Uniknie wówczas kłopotu z niemożliwością odszyfrowania bez poniesienia nakładów na zakup dodatkowych narzędzi.
Takim standardem jest np. AES, który występuje w 3 wariantach długości klucza. Najbezpieczniejszym jest AES-256 (kod 256-bitowy). Instrukcja UZP wymienia dwa bezpłatne, ogólnodostępne programy AES Crypt oraz 7-Zip, które wspierają szyfrowanie zgodne z tym standardem.
Zamawiający będzie wówczas działał w zgodzie z przepisem art. 10b ustawy pzp nakazującym zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Weryfikacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych
Jeśli zamawiający sam posiada kwalifikowany podpis elektroniczny, to oprogramowanie do podpisywania z jego użyciem może służyć także do weryfikowania podpisów dokumentów od wykonawców.
Dostępne są także rozwiązania online – jednak w takim wypadku należy pamiętać, że zamawiający bierze na siebie odpowiedzialność związaną z korzystaniem z takich usług i powinien dokładnie zweryfikować je przed skorzystaniem z nich, zwłaszcza jeśli JEDZ zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wraz z pełną elektronizacją zamówień publicznych funkcja weryfikacji podpisów będzie zapewne elementem każdej platformy zamówieniowej. Na razie zamawiającym mogą się przydać informacje dostępne online, w tym np. dedykowany e-podpisowi portal Komisji Europejskiej oraz wykaz certyfikowanych wystawców kwalifikowanych podpisów elektronicznych w Unii Europejskiej, co będzie przydatne do weryfikacji zagranicznych e-podpisów.
Pełnomocnictwo do złożenia e-JEDZa czyli „=” czy „>”
Pojawiają się dyskusje dotyczące tego, czy w przypadku, gdy e-JEDZ jest podpisany przez pełnomocnika, pełnomocnictwo dla niego nie powinno być także w formie elektronicznej. Wynikać to ma z przepisu art. 99 § 1 kodeksu cywilnego (w związku z art. 14 ustawy pzp), który stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro zatem dla złożenia JEDZa konieczna jest forma szczególna, także i pełnomocnictwo do jego podpisania powinno być w tej samej formie.
Jednak zgodnie z art. 781 § 2 k.c. oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, co oznaczałoby, że forma elektroniczna i pisemna mogą być stosowane zamiennie.
Oś dyskusji stanowi spór, czy przepis ten stanowi o równoważności i zamienności obu wskazanych form czynności prawnej, czy też powinien być rozumiany jako relacja jednokierunkowa tzn., że forma elektroniczna równoważna jest formie pisemnej i ją zastępuje, ale już forma pisemna nie zastępuje formy elektronicznej (co ma wynikać z wtórności tej formy wobec formy pisemnej). Czyli inaczej mówiąc, czy słowa „jest równoważne” znaczą, używając symboli matematycznych „=” czy „>”.
Od strony formalnej jest to trudna dyskusja, zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że zmiany w kodeksie cywilnym dotyczące formy elektronicznej wprowadzane były równolegle z nowelizacją ustawy pzp, czego skutkiem są różnice w sformułowaniach (kodeks mówi o formie elektronicznej, ustawa mówi o postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem).
Obawiam się, że do czasu pierwszych rozstrzygnięć przed KIO zagadnienie to pozostanie dyskusyjne, choć ja opowiadam się za przyjęciem wykładni, że równoważność formy elektronicznej i pisemnej jest dwukierunkowa (czyli, że „równoważne” to „=”). Inna wykładnia sprawia, że elektronizacja zamówień publicznych staje się, zamiast ułatwieniem, potencjalną drogą przez mękę dla wykonawców i zamawiających – zwłaszcza, że obecnie tylko JEDZ ma być składany w „postaci” elektronicznej. Rozszerzenie tego obowiązku na pełnomocnictwo sprawiłoby, że nagle pojawiłby się nowy wymóg, niewynikający wprost z przepisów, trochę na zasadzie deus ex machina. A takich niespodzianek nie powinno być w postepowaniach o zamówienia publiczne, o czym mówi wyraźnie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (np. w orzeczeniu C-27/15 Pizzo: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub z obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji”).
Pełna elektronizacja zamówień publicznych
Od 18 października 2018 r. całość komunikacji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym będzie musiała odbywać się w formie elektronicznej. Biorąc pod uwagę zawirowania wokół e-platformy zamówieniowej budowanej przez polskie państwo, jest to niemały kłopot dla zamawiających. Dla wykonawców jednak będzie to, miejmy nadzieję, znaczne ułatwienie. Z ich punktu widzenia pełna elektronizacja wymagać będzie jedynie posiadania kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz dostępu do internetu – reszta jest po stronie zamawiających, którzy muszą dostarczyć odpowiednią infrastrukturę.
Elektronizacja (digitalizacja, cyfryzacja etc.) powinna ułatwiać udział w zamówieniach publicznych, a nie go komplikować. Jeśli jest lub będzie inaczej, to najwyraźniej coś poszło nie tak.
Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »