Ostatnia nowelizacja ustawy Pzp wprowadziła do przepisu art. 180 ust. 2 dwie nowe przesłanki wniesienia odwołania w takich postępowaniach - możliwość wniesienia odwołania wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Art. 180 ust. 2

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ta ostatnia przesłanka była powszechnie rozumiana jako otwierająca wykonawcom możliwość kwestionowania wyboru ofert innych wykonawców. Dotychczas takiej możliwości nie było - wykonawcy mogli odwoływać się w zakresie czynności wyboru oferty tylko od odrzucenia własnej oferty lub wykluczenia ich z postępowania.

Wielu wykonawców liczyło zatem na możliwość pełnej weryfikacji poprawności wyboru ofert konkurencyjnych wykonawców poprzez kwestionowanie np. zgodności treści takiej oferty z SIWZ.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie pierwszego odwołania wniesionego w takiej sytuacji przez wykonawcę wydała postanowienie (sygn. akt KIO 1599/16), w którym przedstawiła bardzo wąską interpretację nowego brzmienia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba uznała, że sformułowanie "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" nie obejmuje zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i zaniechania czynności odrzucenia oferty. Przepis ten, zdaniem KIO, obejmuje jedynie sytuację niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

W postanowieniu Izba stwierdziła m.in.:

„Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.”

„Nie należy (…) domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.”

„Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy.”

 Praktyczne konsekwencje

Konsekwencją stanowiska przedstawionego w omawianym postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczenie możliwości wniesienia odwołania od "czynności wyboru najkorzystniejszej oferty" tylko i wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy ze względu na nieprawidłowości w sposobie oceny takiej oferty, np. nieprawidłowości dotyczące liczby punktów przyznanych ofercie w poszczególnych kryteriach, nieuwzględnienia wszystkich kryteriów czy też nieprawidłowego działania komisji przetargowej w tym zakresie.

W praktyce takie stanowisko Izby oznacza, że w ramach odwołania dotyczącego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie można podnosić, że oferta innego wykonawcy nie powinna podlegać w ogóle ocenie, gdyż powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność jego oferty z SIWZ lub, że wykonawca taki powinien zostać wykluczony z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych została w efekcie przez Krajową Izbę Odwoławczą bardzo mocno ograniczona. Drzwi, które – jak się wydawało – zostały szerzej otwarte, znów są przymknięte.

Warto podkreślić, że omawiane orzeczenie zostało wydane w składzie trzyosobowym, co wskazuje na wagę tego zagadnienia dla Izby. Trudno zresztą się dziwić – można przypuszczać, że inna wykładnia oznaczałaby istotne zwiększenie liczby odwołań wnoszonych do KIO, która, jak się zdaje, nie planowała zwiększenia obsady osobowej.

Mam nadzieję, że będzie jeszcze okazja pochylić się nad tą kwestią. Wykładnia dokonana przez Izbę jest formalnie poprawna – jednak pomija okoliczność, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest w istocie kumulacją wszelkich czynności dokonywanych przez zamawiającego, w tym zaniechań, takich jak zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, nawet jeśli przyjmiemy, że samo zaniechanie takiego odrzucenia nie może być przedmiotem odwołania. Takie zaniechanie zamawiającego miało przecież wpływ na wynik postępowania, a konkretnie na wybór oferty najkorzystniejszej.  Nie widzę powodu, dla którego Izba nie mogłaby w ramach odwołania na „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” zbadać także wpływu na tę czynność innych, wcześniejszych działań zamawiającego.

Aktualizacja 29 września 2016 r. - Jak donosi DGP, Prezes UZP wniósł skargę na omawiane postanowienie KIO. Sprawa będzie miała zatem dalszy ciąg.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski