Zamawiający niechętnie, jednak coraz częściej, zaczęli ogłaszać przetargi na usługi prawne. W czasie ostatnich kilku miesięcy pojawiło się sporo ogłoszeń o przetargach nieograniczonych. Ich analiza pozwala na sformułowanie kilku ciekawych wniosków.

Zamawiający stosują generalnie 4 schematy.

Schemat pierwszy: warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określa się na stosunkowo niskim poziomie, umożliwiającym udział w postępowaniu wielu kancelariom, jedynym kryterium wyboru jest cena.

Schemat drugi: warunki udziału w postępowaniu jak w schemacie pierwszym, ale kryterium wyboru jest cena oraz doświadczenie kancelarii oraz zaproponowanych prawników (w różnych proporcjach).

Schemat trzeci: warunki udziału w postępowaniu określa się na bardzo wysokim poziomie, jedynym kryterium wyboru jest cena.

Schemat czwarty: jak schemat trzeci, tyle, że kryterium wyboru to cena i doświadczenie.

Do czego prowadzi stosowanie tych rozwiązań? Schemat pierwszy i drugi daje przede wszystkim kłopot zamawiającego z obfitością ofert. W postępowaniach, którym się przyglądałem, zostało złożonych po dwadzieścia kilka ofert. W takiej sytuacji z góry wiadomo, że tylko kilka ofert ma szanse, jednak zamawiający musi zweryfikować i wezwać do wyjaśnień lub uzupełnień wszystkich wykonawców, którzy oferty złożyli. Dużo niepotrzebnej pracy. Ponadto w przypadku oparcia się wyłącznie na kryterium ceny niski poziom stawianych wymagań powoduje, że zamówienie jest udzielane niekoniecznie wykonawcy, który rzeczywiście będzie mógł stawić czoła problemom prawnym zamawiającego.

Schemat trzeci i czwarty prowadzi natomiast często do stawiania wykonawcom nadmiernie wygórowanych wymagań dotyczących doświadczenia. Najbardziej rażącym przykładem takiego działania jest, pojawiające się ostatnio kilkakrotnie w ogłoszeniach, żądanie, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w reprezentowaniu w (zwykle co najmniej kilku) postępowaniach przed sądem ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wiadomo, od czasu zmian w Pzp z 2010 r. i podwyższenia wpisu od skargi, skarga do Sądu Okręgowego od wyroków KIO to rzadkość. Jednak nawet i wcześniej skarg tych nie było zbyt wiele. Innym przykładem jest wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w sprawach, które prowadził (przed KIO oraz SO), a które zalicza się do wymaganego doświadczenia, uzyskał rozstrzygnięcie zgodne z interesem reprezentowanej strony. Są sytuacje, gdy reprezentuje się stronę w postępowaniu przed KIO i gdy niekoniecznie interes tej strony dozna uszczerbku w wyniku wydania wyroku niezgodnego ze stanowiskiem tej strony. Przykładowo w sprawach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy jeden wykonawca walczy o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez drugiego, zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania, bynajmniej nie poniesie porażki, gdy KIO odwołanie uwzględni. Po prostu odtajni te dokumenty zgodnie z wyrokiem, zdejmując z siebie ryzyko popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Czy zatem dobra statystyka „wygranych” spraw oznacza większe umiejętności prawnicze czy też po prostu umiejętność dobrego doboru spraw, co jest umiejętnością raczej menadżerską?

Inna sprawa, że moim zdaniem dobre doradztwo prawne dotyczące prawa zamówień publicznych, zwłaszcza po stronie zamawiającego, powinno doprowadzić do tego, że odwołań będzie niewiele albo nie będzie ich w ogóle. W takim przypadku szansa, że jakiś wykonawca złoży skargę do Sądu Okręgowego, jest naprawdę niewielka. Jednak w świetle powyższych wymogów, taki doradca traci szanse na uzyskanie innych zamówień (nie zarabia punktów za kolejne sprawy przed KIO).

W ogłoszonych ostatnio postępowaniach brakuje natomiast złotego środka odnośnie wymagań dotyczących doświadczenia – nie ma przykładów postępowań (lub są nieliczne), gdzie warunki udziału w postępowaniu eliminują wykonawców niezdolnych podołać potrzebom zamawiającego, ale jednocześnie nie windują tego progu zbyt wysoko.

Dziwi też pomijanie przez zamawiających możliwości zawarcia umowy ramowej. Praktyka współpracy zamawiających z różnymi doradcami (nie tylko prawnymi) pokazuje, że często umowa zawarta z jednym doradcą na czas nieoznaczony może generować różne kłopoty dla zamawiającego. Mogą pojawić się konflikty interesów eliminujące danego doradcę z prowadzenia danej sprawy, członkowie zespołu doradcy mogą zmienić pracę, a znalezienie ich zastępcy o analogicznych kwalifikacjach może być niemożliwe itd. Umowa ramowa to stałe dysponowanie kilkoma wykonawcami, których kwalifikacje zostały sprawdzone i którzy są w gotowości do świadczenia usług, rywalizując pomiędzy sobą o kolejne zlecenia.

Na koniec – a jak to robią w UE? Poprzez najnowsze ogłoszenia na TED znalazłem ogłoszenie dotyczące wyboru panelu doradców prawnych dla rządu Szkocji. Jak widać, rząd Szkocji nie chce uzależniać się od jednego doradcy. Abstrahując od specyfiki szkockiej (stosowanie centralnego zamawiającego), uważam, że jest to właściwa droga do wyboru najlepszego doradcy prawnego w zamówieniach publicznych.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski