2015-08-07
Dowód korupcji jako przesłanka odrzucenia oferty

Autorką tego wpisu jest dr Aneta Wala.

Nowe dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych oraz projekt ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują nową przesłankę odrzucenia oferty – dowód korupcji. Czy stanie się ona jedynie teoretyczną konstrukcją dla prawników?

Unia Europejska uznaje zjawisko korupcji za przeszkodę w urzeczywistnieniu wspólnego rynku i rozwija mechanizmy jej zwalczania w sektorach, które są najbardziej podatne na jej występowanie. Zamówienia publiczne należą do jednego z tych sektorów.

Do chwili uchwalenia nowych dyrektyw (2014/24/UE, 2014/25/UE) kwestia eliminowania i sankcjonowania korupcji stanowiła drugorzędny cel regulacji unijnych w dziedzinie zamówień publicznych. Koncentrowano się głównie na stworzeniu warunków dla zapewnienia rzeczywistej konkurencji pomiędzy unijnymi firmami w przetargach publicznych. Niekomercyjne aspekty postępowań, takie jak stymulowanie terminowego opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, podatków, zapobieganie popełnianiu określonych kategorii przestępstw, dotyczyły wyłącznie etapu kwalifikowania wykonawców do przetargów. Działania i zaniechania przestępne w trakcie konkretnej procedury przetargowej nie były sankcjonowane. Co więcej, przestępstwa związane ze zjawiskiem korupcji skutkowały wykluczeniem z postępowania wyłącznie w przypadku prawomocnego skazania wyrokiem sądu za dopuszczenie się tego rodzaju czynów.

W tym zakresie działania na rzecz eliminacji korupcji w zamówieniach publicznych zostały zintensyfikowane. Analizując treść nowych dyrektyw zamówieniowych oraz projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, można dostrzec, że zjawiska korupcyjne objęte polskim Kodeksem karnym będą nadal stanowiły przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Projekt nowej ustawy wprost odwołuje się do przepisów tego kodeksu; art. 91 ust. 1 stanowi o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przypadku prawomocnego skazania określonej kategorii osób za przestępstwa, o których mowa m.in. w art. 228 - 230a, w art. 250a i art. 302 §2 i 3 Kodeksu karnego lub korupcji na podstawie prawa krajowego wykonawcy, jeżeli posiada on siedzibę w innym państwie, niż państwo pochodzenia zamawiającego. Jednocześnie w nowych dyrektywach i projektowanej ustawie nakazano odrzucenie ofert w przypadku zaistnienia dowodów korupcji.

Czym jest korupcja w zamówieniach?

Brak wyraźnego odesłania do przepisów Kodeksu karnego przy dowodzie korupcji jako przesłance eliminowania ofert w przetargach rodzi pytanie, jak należy definiować to zjawisko. W mojej ocenie do zdefiniowania korupcji na gruncie prawa zamówień publicznych można posłużyć się definicją zawartą w art. 1 ust. 3a Ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. Przepis ten w wyczerpujący sposób definiuje pojęcie korupcji w prawie polskim. Przyjęcie definicji wskazanej w ustawie o CBA wydaje się posunięciem właściwym, gdyż na jej postawie CBA zwalcza korupcję w życiu publicznym i gospodarczym, w szczególności w instytucjach państwowych i samorządowych. Co więcej, jednym z zadań tej instytucji jest ujawnianie przypadków nieprzestrzegania określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2024/24/UE w art. 57 ust. 1 b dopuszcza zdefiniowanie korupcji zgodnie z prawem krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy. Trzeba mieć przy tym na uwadze, że jest to przepis dotyczący przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (odpowiednik projektowanego art. 91 ust. 1 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie wiadomo zatem, czy do zdefiniowania korupcji można będzie się posłużyć także definicjami niektórych przestępstw wskazanych w Kodeksie karnym.

Czyja oferta będzie odrzucona?

Niezależnie od tego, jaka definicja korupcji zostanie ostatecznie przyjęta w celu eliminacji ofert w przetargach publicznych, wprowadzenie dowodu korupcji do fazy badania ofert rodzi także inne wątpliwości. Po pierwsze, jeśli ma to być przesłanka odrzucenia oferty, to należałoby uznać, że wyłącznie działania konkretnego wykonawcy powinny doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Co jednak, jeśli dowód korupcji dotyczy fazy przygotowania postępowania i na działaniach korupcyjnych jednego wykonawcy skorzystali także inni (ale nie wszyscy) wykonawcy? Czy w takim przypadku należałoby odrzucić oferty wszystkich wykonawców, którzy skorzystali na korupcji? Projektowany przepis w literalnym brzmieniu nie daje odpowiedzi na to pytanie.

Jak udowodnić korupcję w przetargu?

Po drugie, nie wiadomo, w jaki sposób można będzie udowodnić korupcję. Można przypuszczać, że w tym zakresie znajdzie zastosowanie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowane na tle wykazywania zmów przetargowych. Z ugruntowanego stanowiska KIO w tym zakresie wynika, że „udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (tzw. poszlaki). Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować istnienie faktów innych – zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu (…)” (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2014 r., KIO 654/14; por. także wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r., KIO 2534/13 oraz wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r., KIO 2534/13). Dodatkowo KIO wskazuje, że „podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności” (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r., KIO 426/15; por. również wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 3016/13; wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., KIO 560/14; KIO 569/14).

W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że w opinii CBA do najczęściej spotykanych oznak niezgodnego z prawem zachowania można zaliczyć spotkania wykonawców z członkami komisji przetargowych poza siedzibą zamawiającego, po godzinach urzędowania, częste rozmowy telefoniczne przedstawicieli zamawiającego z wykonawcami w celu uzgodnienia zapisów specyfikacji lub treści oferty (źródło: CBA „Rekomendacje postępowań antykorupcyjnych przy udzielaniu zamówień publicznych”, Warszawa 2014 r., s. 10). Dotyczy to zatem relacji zamawiający –wykonawca nieujawnionych w dokumentacji postępowania.

W mojej ocenie do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty największe ryzyko korupcji występuje w zakresie:

  • określania przedmiotu zamówienia,
  • formułowania warunków udziału w postępowaniu,
  • określania kryteriów oceny ofert,
  • modyfikacji specyfikacji/ogłoszenia w powyższym zakresie oraz udzielania wyjaśnień do specyfikacji.

Mając na uwadze powyższe, dowód korupcji może polegać na wykazaniu oznak korupcji, np. częstych kontaktów przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego, które nie zostały udokumentowane w protokole postępowania, przy jednoczesnym wykazaniu, że opis przedmiotu zamówienia lub warunki udziału w postępowaniu, lub kryteria oceny ofert faworyzują tego wykonawcę. Powyższe może stanowić domniemanie faktyczne korupcji, pod warunkiem że zamawiający nie jest w stanie należycie i rzetelnie uzasadnić swoich wymogów.

Czy sam dowód korupcji wystarczy?

Trzecia wątpliwość, jaka się pojawia w związku z przyszłym obowiązkiem odrzucenia oferty, to wpływ korupcji na naruszenie lub ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Projektowany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie uzależnia odrzucenia oferty z powodu korupcji od spełnienia żadnego dodatkowego wymogu. Również nowe dyrektywy unijne nie uzależniają eliminacji ofert wykonawców, którzy podjęli działania korupcyjne w postępowaniu, od żadnych dodatkowych przesłanek. Tym niemniej, jak wyjaśniłam powyżej, to wystąpienie naruszenia lub ograniczenia konkurencji w postępowaniu - z uwagi na określone działania lub zaniechania zamawiającego w powiązaniu z poszlakami korupcji - stanowić może logiczny i zgodny z doświadczeniem życiowym dowód na wykazanie korupcji w przetargu.

Podsumowując, opisane wyżej wątpliwości mogą spowodować, że dowód korupcji jako przesłanka odrzucenia oferty będzie tylko teoretyczną konstrukcją prawną. Warto więc zastanowić się, jak urealnić skorzystanie z nowej przesłanki.

.

Komentarze
Bielawa: Bardzo ciekawy temat. Ostatnio zajmowałem się przypadkiem z tej "dziedziny" i sprawa obecnie czeka w sądzie. Zobaczymy co z tego wyniknie.
2015-08-10

Marcin: zazwyczaj można mówić jedynie o poszlakach wskazujących na popełnienie tego przestępstwa.
2017-01-10




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)konsorcjum (8)JEDZ (8)podwykonawca (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)kary umowne (3)zmiana wykonawcy (3)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)unijny rynek zamówień publicznych (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog W ramach regulacji
Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję