Unia Europejska uznaje zjawisko korupcji za przeszkodę w urzeczywistnieniu wspólnego rynku i rozwija mechanizmy jej zwalczania w sektorach, które są najbardziej podatne na jej występowanie. Zamówienia publiczne należą do jednego z tych sektorów.

Do chwili uchwalenia nowych dyrektyw (2014/24/UE, 2014/25/UE) kwestia eliminowania i sankcjonowania korupcji stanowiła drugorzędny cel regulacji unijnych w dziedzinie zamówień publicznych. Koncentrowano się głównie na stworzeniu warunków dla zapewnienia rzeczywistej konkurencji pomiędzy unijnymi firmami w przetargach publicznych. Niekomercyjne aspekty postępowań, takie jak stymulowanie terminowego opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, podatków, zapobieganie popełnianiu określonych kategorii przestępstw, dotyczyły wyłącznie etapu kwalifikowania wykonawców do przetargów. Działania i zaniechania przestępne w trakcie konkretnej procedury przetargowej nie były sankcjonowane. Co więcej, przestępstwa związane ze zjawiskiem korupcji skutkowały wykluczeniem z postępowania wyłącznie w przypadku prawomocnego skazania wyrokiem sądu za dopuszczenie się tego rodzaju czynów.

W tym zakresie działania na rzecz eliminacji korupcji w zamówieniach publicznych zostały zintensyfikowane. Analizując treść nowych dyrektyw zamówieniowych oraz projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, można dostrzec, że zjawiska korupcyjne objęte polskim Kodeksem karnym będą nadal stanowiły przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Projekt nowej ustawy wprost odwołuje się do przepisów tego kodeksu; art. 91 ust. 1 stanowi o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przypadku prawomocnego skazania określonej kategorii osób za przestępstwa, o których mowa m.in. w art. 228 - 230a, w art. 250a i art. 302 §2 i 3 Kodeksu karnego lub korupcji na podstawie prawa krajowego wykonawcy, jeżeli posiada on siedzibę w innym państwie, niż państwo pochodzenia zamawiającego. Jednocześnie w nowych dyrektywach i projektowanej ustawie nakazano odrzucenie ofert w przypadku zaistnienia dowodów korupcji.

Czym jest korupcja w zamówieniach?

Brak wyraźnego odesłania do przepisów Kodeksu karnego przy dowodzie korupcji jako przesłance eliminowania ofert w przetargach rodzi pytanie, jak należy definiować to zjawisko. W mojej ocenie do zdefiniowania korupcji na gruncie prawa zamówień publicznych można posłużyć się definicją zawartą w art. 1 ust. 3a Ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. Przepis ten w wyczerpujący sposób definiuje pojęcie korupcji w prawie polskim. Przyjęcie definicji wskazanej w ustawie o CBA wydaje się posunięciem właściwym, gdyż na jej postawie CBA zwalcza korupcję w życiu publicznym i gospodarczym, w szczególności w instytucjach państwowych i samorządowych. Co więcej, jednym z zadań tej instytucji jest ujawnianie przypadków nieprzestrzegania określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2024/24/UE w art. 57 ust. 1 b dopuszcza zdefiniowanie korupcji zgodnie z prawem krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy. Trzeba mieć przy tym na uwadze, że jest to przepis dotyczący przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (odpowiednik projektowanego art. 91 ust. 1 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie wiadomo zatem, czy do zdefiniowania korupcji można będzie się posłużyć także definicjami niektórych przestępstw wskazanych w Kodeksie karnym.

Czyja oferta będzie odrzucona?

Niezależnie od tego, jaka definicja korupcji zostanie ostatecznie przyjęta w celu eliminacji ofert w przetargach publicznych, wprowadzenie dowodu korupcji do fazy badania ofert rodzi także inne wątpliwości. Po pierwsze, jeśli ma to być przesłanka odrzucenia oferty, to należałoby uznać, że wyłącznie działania konkretnego wykonawcy powinny doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Co jednak, jeśli dowód korupcji dotyczy fazy przygotowania postępowania i na działaniach korupcyjnych jednego wykonawcy skorzystali także inni (ale nie wszyscy) wykonawcy? Czy w takim przypadku należałoby odrzucić oferty wszystkich wykonawców, którzy skorzystali na korupcji? Projektowany przepis w literalnym brzmieniu nie daje odpowiedzi na to pytanie.

Jak udowodnić korupcję w przetargu?

Po drugie, nie wiadomo, w jaki sposób można będzie udowodnić korupcję. Można przypuszczać, że w tym zakresie znajdzie zastosowanie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowane na tle wykazywania zmów przetargowych. Z ugruntowanego stanowiska KIO w tym zakresie wynika, że „udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (tzw. poszlaki). Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować istnienie faktów innych – zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu (…)” (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2014 r., KIO 654/14; por. także wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r., KIO 2534/13 oraz wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r., KIO 2534/13). Dodatkowo KIO wskazuje, że „podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności” (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r., KIO 426/15; por. również wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 3016/13; wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., KIO 560/14; KIO 569/14).

W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że w opinii CBA do najczęściej spotykanych oznak niezgodnego z prawem zachowania można zaliczyć spotkania wykonawców z członkami komisji przetargowych poza siedzibą zamawiającego, po godzinach urzędowania, częste rozmowy telefoniczne przedstawicieli zamawiającego z wykonawcami w celu uzgodnienia zapisów specyfikacji lub treści oferty (źródło: CBA „Rekomendacje postępowań antykorupcyjnych przy udzielaniu zamówień publicznych”, Warszawa 2014 r., s. 10). Dotyczy to zatem relacji zamawiający –wykonawca nieujawnionych w dokumentacji postępowania.

W mojej ocenie do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty największe ryzyko korupcji występuje w zakresie:

• określania przedmiotu zamówienia,
• formułowania warunków udziału w postępowaniu,
• określania kryteriów oceny ofert,
• modyfikacji specyfikacji/ogłoszenia w powyższym zakresie oraz udzielania wyjaśnień do specyfikacji.

Mając na uwadze powyższe, dowód korupcji może polegać na wykazaniu oznak korupcji, np. częstych kontaktów przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego, które nie zostały udokumentowane w protokole postępowania, przy jednoczesnym wykazaniu, że opis przedmiotu zamówienia lub warunki udziału w postępowaniu, lub kryteria oceny ofert faworyzują tego wykonawcę. Powyższe może stanowić domniemanie faktyczne korupcji, pod warunkiem że zamawiający nie jest w stanie należycie i rzetelnie uzasadnić swoich wymogów.

Czy sam dowód korupcji wystarczy?

Trzecia wątpliwość, jaka się pojawia w związku z przyszłym obowiązkiem odrzucenia oferty, to wpływ korupcji na naruszenie lub ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Projektowany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie uzależnia odrzucenia oferty z powodu korupcji od spełnienia żadnego dodatkowego wymogu. Również nowe dyrektywy unijne nie uzależniają eliminacji ofert wykonawców, którzy podjęli działania korupcyjne w postępowaniu, od żadnych dodatkowych przesłanek. Tym niemniej, jak wyjaśniłam powyżej, to wystąpienie naruszenia lub ograniczenia konkurencji w postępowaniu - z uwagi na określone działania lub zaniechania zamawiającego w powiązaniu z poszlakami korupcji - stanowić może logiczny i zgodny z doświadczeniem życiowym dowód na wykazanie korupcji w przetargu.

Podsumowując, opisane wyżej wątpliwości mogą spowodować, że dowód korupcji jako przesłanka odrzucenia oferty będzie tylko teoretyczną konstrukcją prawną. Warto więc zastanowić się, jak urealnić skorzystanie z nowej przesłanki.