Okazuje się jednak, że niekiedy dwa światy – transakcji M&A oraz zamówień publicznych – spotykają się i wówczas brak właściwego przygotowania skutkuje często nieodwracalnymi skutkami finansowymi.

W czasie naszego spotkania na podstawie case study dotyczącego jednego z największych postępowań o udzielenie zamówień publicznych dyskutowaliśmy o możliwych przyczynach takiego stanu rzeczy. Wygląda na to, że zazwyczaj w praktyce podstawowym problemem jest przede wszystkim brak szerszej perspektywy przy ocenie spraw prawnych i pomijanie w niej projektów zamówieniowych (czyli zapominanie o tym, że na sprawy prawne danej firmy i jej projektów trzeba zawsze patrzeć jak na  „Big Picture” i nie koncentrować się tylko na poszczególnych kwestiach), a także brak komunikacji pomiędzy różnymi doradcami biorącymi udział w danym projekcie.

Zacznijmy od kwestii postrzegania projektów zamówieniowych. Ze względu na specyfikę zamówień publicznych, projekty te wymagają specjalistycznej wiedzy oraz doświadczenia, a co za tym idzie często tymi projektami zajmują się specjalistyczne działy (dedykowane tylko do spraw związanych z zamówieniami w trybie Pzp), które często korzystają z odrębnego wsparcia prawnego (gdy wewnętrzny dział prawny nie jest w stanie takiego wsparcia udzielić ze względu chociażby na wymogi dotyczące wymaganej wiedzy eksperckiej). Stąd już prosta droga do stopniowego rozchodzenia się dróg wewnętrznego działu prawnego oraz działu zamówień publicznych, co może prowadzić do sytuacji, w której np. dział prawny „zapomina” uwzględnić w ramach przeprowadzanych projektów restrukturyzacyjnych aspektów związanych z prawem zamówień publicznych, ewentualnie uwzględnia w sposób, który nie zabezpiecza wystarczająco interesów swojego przedsiębiorstwa.

W omawianym kazusie restrukturyzacja dotyczyła jednego z członków konsorcjum – spółki zagranicznej, który występowała jako wykonawca (członek konsorcjum) w polskim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Restrukturyzacja miała miejsce poza Polską, zaś postępowanie toczyło się w Polsce – a w takiej konfiguracji łatwo o przeoczenie niektórych aspektów dokonywanych przekształceń.

Kolejnym problemem jest komunikacja. Prawo zamówień publicznych podlega regularnym zmianom, które postrzegane są jako istotne głównie z punktu widzenia udziału w postępowaniach i nie są śledzone przez działy M&A. Podobnie zresztą działy zamówieniowe traktują ustawę Pzp jako swoisty wewnętrzny kodeks, nieco wyemancypowany wobec innych dziedzin prawa (czego przykładem może specyficzne traktowanie czynów nieuczciwej konkurencji w toku postępowań w ramach Pzp). W efekcie nie dochodzi do komunikowania nawzajem ważnych kwestii, które mogą wywrócić do góry nogami planowaną transakcję M&A.

Proponuję sprawdzić we własnych sprawach, czy np. w ramach due diligence (standardowego badania w ramach transakcji M&A) padają szczegółowe pytania o umowy zawierane w ramach zamówień publicznych. O ile tak, to proponuje sprawdzić czy uwzględnione są wszystkie specyficzne elementy wynikające z ustawy Pzp takie jak np.:

• złożone oferty
• złożone oferty wstępne (które nie są ofertami w rozumieniu kodeksu cywilnego)
• złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
• zakwalifikowanie na krótką listę w ramach postępowaniach dwuetapowych
• zawarte umowy konsorcjum
• układy wykonawca – podwykonawca
• wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, w których spółka zamierza brać udział, ale jeszcze nie złożyła oferty lub wniosku
• poleganie na udostępnionym potencjale osób trzecich
• etc.

Zwłaszcza ostatnia wymieniona sytuacja, stosunkowo nowa, bo funkcjonująca w obrocie dopiero od paru lat, może przysparzać problemów (np. jeśli w ramach restrukturyzacji osoby trzeciej udostępniony nam potencjał został zbyty do innego podmiotu, a nasza firma właśnie złożyła ofertę z wykorzystaniem takiego potencjału…).

Jednym z owoców naszego śniadania biznesowego jest artykuł napisany przez Piotra Kunickiego (zespół prawa zamówień publicznych) i Krzysztofa Felucha (zespół M&A), który opisuje podstawowe problemy związane z przejmowaniem przedsiębiorstw, które biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a który ukazał się dziś w „Rzeczpospolitej”. Niech będzie on dowodem tego, że możliwe jest patrzenie na kwestie M&A i zamówień publicznych w szerszej perspektywie. Artykuł ten oczywiście nie wyczerpuje wszystkich zagadnień, o których mowa była w ramach naszego śniadania. Zainteresowanych zapraszam do kontaktu.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski