Autorem tego artykułu jest Michał Drozdowicz.
W sprawie C-91/08 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zmiana podwykonawcy może oznaczać istotną zmianę umowy.
Kiedy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu dzięki kluczowemu podwykonawcy, to zmiana podwykonawcy będzie zmianą istotną. Krajowe uregulowania - zapobiegające zwalnianiu takich podwykonawców i pozwalające egzekwować warunki udziału w postępowaniu - nie są szczelne.
Trybunał Sprawiedliwości powoli przyzwyczaja cywilistów do tego, że klasyczne pojęcia prawa cywilnego uzyskują nowe znaczenie w prawie zamówień publicznych.
Weźmy na przykład pojęcie zmiany umowy. Zasadniczo postrzegamy zmianę umowy jako zmianę jej treści umowy, a więc jako modyfikację lub uzupełnienie postanowień umowy. Do tego dochodzą zmiany polegające na przekształceniach stron umowy, czyli sytuacje, gdy następuje zmiana strony umowy bez zmian samej jej treści. W zamówieniach ze zmianą umowy mieliśmy przede wszystkim do czynienia, gdy zmieniano lub uzupełniano treść umowy o zamówienie publiczne, natomiast ze zmianą podmiotów spotykaliśmy się, kiedy miało dojść do zmiany osoby wykonawcy (niezwykle rzadkie) lub zamawiającego (częściej, ale nadal nietypowe).
Tradycyjnie, za zmianę umowy nie należało uznawać zmian w sytuacji prawnej strony umowy. Niezależnie od tego, z kim nasz kontrahent miał zawarte umowy lub z kim kontrakty zrywał, umowa, która go z nami wiązała, nie ulegała zmianie. Klarowne i logiczne. Od niedawna już nie, przynajmniej w zamówieniach publicznych.
W wyroku z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 Wall Ag. v. Miasto Frankfurt n. Menem Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zmiana podwykonawcy może oznaczać istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Można dodać, że kiedy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu tylko dzięki podwykonawcy, to zmiana podwykonawcy zmianą istotną będzie niemal na pewno.
Z perspektywy art. 144 konsekwencje wynikające z tego wyroku wydają się proste. Skoro zmiana podwykonawcy to istotna zmiana umowy, zatem sytuację ratuje tylko przewidzenie takiej ewentualności w ogłoszeniu lub specyfikacji. Jeśli zamawiający nie przewidział takiej sytuacji, umowy zmienić nie można.
Koncepcja Trybunału jest jednak ciekawsza niż się na pierwszy rzut oka wydaje, a jej skutki – mogą wywołać — w zależności od inwencji zainteresowanych — pożądane/niepożądane skutki praktyczne.
Art. 7 ust. 3 stanowi, że zamówienia udziela się tylko wykonawcy, który został wybrany po przeprowadzeniu stosownej procedury. Jak stwierdził Sąd Najwyższy norma ta (art. 12a w czasie wydawania wyroku) sprzeciwia się podmiotowej zmianie umowy, prowadzącej do przejęcia zamówienia publicznego, dlatego też rozciąga się ona również na etap wykonywania umowy. Czy zatem wykonawca, bez kluczowego podwykonawcy, będzie nadal podmiotem „wybranym zgodnie z przepisami ustawy?”. Formalnie tak, ale niewątpliwie można wówczas poddać w wątpliwość, czy aby nie doszło do ominięcia ww. zasady.
Zastanówmy się, co – w sensie prawnym - stanie się, jeżeli zamawiający zgodzi się na zmianę kluczowego podwykonawcy nie bacząc, że nie przewidział takiej sytuacji zgodnie z art. 144. Taka zmiana jest ważna, lecz unieważnialna. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć powództwo o unieważnienie zmiany umowy (art. 144a ust. 1 pkt 2). Czy takie powództwo może jednak być wytoczone także w przypadku, gdy zmiana podwykonawcy została dokonana bez formalnego sporządzenia aneksu do umowy?
Wykonawca może przecież utracić kluczowego podwykonawcę z różnych przyczyn, nie zawsze od niego zależnych. Np. podwykonawca może po prostu wypowiedzieć umowę. Warto zauważyć, że jest tu pole do popisu dla kreatywnych wykonawców. Np. wykonawca umówi się z spółką matką (kluczowym podwykonawcą) na ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej do kwoty 10.000 PLN, a w toku wykonywania umowy o zamówienie, spółka matka jednostronnie wypowie tę umowę i nawet zapłaci odszkodowanie. Wykonawca informuje zamawiającego, że wykonawca utracił kluczowego podwykonawcę, a zamawiający zgłasza nawet pisemny sprzeciw. Czy do zmiany umowy doszło? W świetle wyroku Wall AG, wydaje się, że tak. Czy jest ona nieważna? Wydaje się, że unieważnialna. Czy jednak Prezes UZP może do tego doprowadzić? Art. 144a ust. 1 pkt 2 dotyczy zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w tej formalnie żadnych zmian nie dokonano. Prezes UZP nie ma chyba zatem legitymacji do kwestionowania zwalniania kluczowych podwykonawców w umowach w sprawie zamówień publicznych, a więc kontrolowania realizacji umów przez podmiot wybrany zgodnie z art. 7 ust. 3.
Nasuwa się od razu wniosek, że przy okazji konstruowania umowy warto zastanowić się nad tą kwestią i odpowiednio zabezpieczyć zamawiającego. Inaczej może dojść do sytuacji, że wykonawca, którego oferta została wybrana „dzięki” podwykonawcom, będzie de facto umowę wykonywał sam. Warto zaś pamiętać, że o sukcesie projektu decyduje nie tylko dobrze napisana umowa, ale także rzeczywiste umiejętności wykonawcy.
Jeszcze ciekawiej wyrok Wall AG wygląda, jeżeli przyjrzymy się relacjom na linii zamawiający-wykonawca „tracący” kluczowego podwykonawcę. Ale o tym może przy innej okazji.
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »