Autorami artykułu są Michał Drozdowicz i dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska.
Każdy wykonawca, który przegra przed KIO, stanie przed dylematem – czy wnosić skargę do sądu od orzeczenia KIO. Decyzja ta w zdecydowanej większości przypadków będzie negatywna – jednak nie ze względów merytorycznych lecz finansowych.
Po nowelizacji Prawa zamówień publicznych w 2010 r. zmieniła się opłata stała od skargi do sądu; wynosi ona teraz pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga (art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Co więcej, jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, jest już to opłata stosunkowa w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, jednak nie więcej niż 5 milionów zł. Tak więc koszt wniesienia skargi wynosi często kilkaset tysięcy złotych czy nawet kilka milionów. Pojawia się więc pytanie: czy takie kwoty nie stały się barierą utrudniającą wykonawcom korzystanie z należnej im i gwarantowanej (także prawem unijnym) ochrony prawnej, czyli w naszym krajowym przypadku ze środka, jakim jest skarga do sądu powszechnego (art. 198a Pzp).
Czynności podejmowane w postępowaniu po otwarciu ofert to najczęstsze „punkty zapalne” postępowania: wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej. Chyba trudno byłoby znaleźć wykonawcę, który przyzna, że te czynności zamawiającego nigdy nie wzbudzały jego (choćby najmniejszych) wątpliwości. Wygląda jednak na to, że decydując się na udział w dużym zamówieniu publicznym, trzeba (uprzednio) zaplanować nawet 5 milionów jako „rezerwę budżetową na sąd”. Tak wysoką kwotę trzeba najpierw jakoś wygospodarować, a potem jeszcze zamrozić do czasu wydania rozstrzygnięcia. A kwota ta na dodatek przepada w razie oddalenia skargi. Nie ulega wątpliwości, że zdecydowana większość wykonawców (jak nie wszyscy) nie pozwoli sobie na takie ryzyko.
Co na to prawo unijne? Nowelizacja została „wymuszona” implementacją tzw. dyrektywy odwoławczej 2007/66 zmieniającej dyrektywy 89/665 i 92/13 w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Jak wiemy dyrektywy unijne zobowiązują „skutkowo”, oznacza to, że państwa członkowskie mają w swoim systemie prawnym zrealizować ich cel przy użyciu własnych metod i środków. Celem dyrektywy odwoławczej jest przyśpieszenie procedur, poprawa skuteczności, szybkości i dostępności środków odwoławczych. Innymi słowy, chodzi tu o „wzmocnienie” mechanizmów, które umożliwiają wykonawcom odwoływanie się od wadliwych decyzji zamawiających. Wynika z tego, iż cele dyrektyw są „dalekie” od odstraszania wykonawców od korzystania ze środków odwoławczych.
Co ważne, art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665 stanowi, iż w przypadku, gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego (tak jest w przypadku polskiej KIO) należy wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie (np. polskim sądzie powszechnym), który jest niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego. Mamy więc do czynienia już nie tylko z zaleceniem, ale ze swoistą gwarancją postępowania dwuinstancyjnego. Gwarancja ta jest wzmocniona odwołaniami do kluczowej dla prawa unijnego zasady skuteczności (efektywności). Tylko dla przykładu: już w tytule dyrektywy 2007/66 mowa jest o poprawie skuteczności procedur odwoławczych, w motywach 2, 4 czy 8 preambuły mowa jest o dostępności skutecznych i szybkich środków odwoławczych. Zasada skuteczności to sedno prawa unijnego. O jaką skuteczność tu chodzi? Chodzi o zapewnienie realnego (faktycznego) skutku danych zamierzeń (tak też ujmuje tą zasadę Trybunał Sprawiedliwości np. w sprawie C-48/75 Royer), w tym przypadku o praktyczny wymiar procedur odwoławczych. Utożsamianie skuteczności z szybkością jest dużym uproszeniem. Wydaje się jednak, że polski ustawodawca „postawił” w nowelizacji raczej na szybkość niż skuteczność, chyba, że za „skuteczność” uważać będziemy zdecydowane zmniejszenie liczby skarg wnoszonych do sądów.
Problem jest – wiedzą wszyscy, tylko co dalej - pyta wielu? Czy jeden z wykonawców, który nie będzie chciał ryzykować 5 mln zł na skorygowanie wadliwego orzeczenia KIO, w końcu nie zdecyduje się działać? Wiadomo, że obywatele państw członkowskich wyrażają niekiedy swe niezadowolenie ze sposobu implementacji dyrektyw pisząc do Komisji Europejskiej. Można jednak wyobrazić sobie inną drogę. Jak wiemy, Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania o wykładni aktów unijnych, czyli także o interpretacji postanowień ww. dyrektyw. Orzeczenia takie, mimo, że odnoszą się do prawa unijnego, dostarczają państwu wskazówek, jak ma wyglądać prawo krajowe implementujące dyrektywę. Niemniej jednak sprawa taka musi trafić do Trybunału w drodze pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd krajowy. Strony mogą się starać „motywować” sąd do zadania takiego pytania Trybunałowi. Tu jednak jest konieczne, aby to sąd uznał, że pytanie związane z interpretacją postanowień dyrektywy jest niezbędne do wydania orzeczenia w konkretnej sprawie, orzeczenia co do wpisu od skargi. Taką możliwość trzeba jednak sądowi „stworzyć”. Jak się wydaje, trzeba by wniosek o skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału zawrzeć już w samej skardze do sądu, zanim sąd ten „wymierzy” opłatę w ustawowej wysokości. Być może argumentacja zawarta w skardze skłoni sąd do odstąpienia od automatyzmu art. 34 ustawy o kosztach sądowych i zwrócenie się do TS z pytaniem prejudycjalnym.
Można także próbować innej drogi – art. 34 Ustawy o kosztach sądowych używa pojęcia „wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy skarga”. A pojęcia takiego nie ma w Pzp. Intuicja podpowiada, że zapewne chodziło o wartość zamówienia, ale czy na pewno? Gdyby racjonalny ustawodawca tak chciał, to do ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych wprowadziłby pojęcie występujące w prawie zamówień publicznych. Tymczasem tak chyba nie jest. Może raczej należałoby - prounijnie – wykładać art. 34 ustawy o kosztach sądowych tak, aby jakoś dać szanse polskim wykonawcom na składanie skarg? Skoro w ustawie o kosztach sądowych mówi się o wartości umowy (art. 28), to wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy skarga (art. 34) powinna być wartością inną niż wartość umowy, do której zawarcia zmierza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym wpis niekoniecznie powinien być obliczany od kwoty, na jaką zamawiający wyliczył wartość zamówienia (a więc umowę odpłatną – z art. 2 pkt 13 Pzp).
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »