25 lutego 2011 r. uchwalono jedną z najbardziej dyskusyjnych nowelizacji Pzp, wprowadzając do ustawy art. 24 ust. 1 pkt 1a. Głównym celem omawianej regulacji było wyeliminowanie z udziału w przetargach nierzetelnych wykonawców. Ogólnie rzecz biorąc art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zmusza zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia z postępowania wykonawców w przypadkach, gdy zamawiający:

1. rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego
2. albo odstąpił od niej z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,

jeżeli nastąpiło to w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Wątpliwości odnośnie zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym powzięła Krajowa Izba Odwoławcza podczas rozpatrywania odwołania dwóch wykonawców - Praxis Sp. z o.o. oraz ABC Direct Contact Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11,  w sprawie), którzy zostali wykluczeni z postępowania przetargowego prowadzonego przez Pocztę Polską S.A. na doręczanie paczek właśnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

30 sierpnia 2011 r., na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), KIO po raz pierwszy w swej historii skierowała do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dwa pytania prejudycjalne dotyczące następujących zagadnień:

1. Czy art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy klasycznej w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp?;
2. W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie 1 - czy za zgodną z dyrektywą można uznać okoliczność, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, w sytuacji gdyby okazało się, że państwo członkowskie może wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy klasycznej podstawy wykluczenia wykonawców, które uzna za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami?

Przebieg postępowania przed Trybunałem

Zarówno pełnomocnicy rządu polskiego, jak i Poczty Polskiej S.A. starali się wykazać, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny powołując się na dwie przesłanki:

1. hipotetyczność wniosku oraz jego cel, którym miało być ustalenie zgodności krajowych przepisów będących przedmiotem postępowania głównego z przepisami dyrektywy klasycznej, a nie interpretacja prawa Unii na potrzeby wyjaśniania sprawy będącej przedmiotem sporu, który ma być rozstrzygnięty na gruncie prawa krajowego
2. istotę KIO, która nie jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdyż pełni jednocześnie funkcje sądownicze i konsultacyjne.

26 września 2012 r. przed Trybunałem w Luksemburgu odbyła się rozprawa, w czasie której strony przedstawiły ustnie swoje argumenty. Trybunał w wyroku rozstrzygnął obydwie kwestie w sposób niekorzystny dla rządu RP i Poczty Polskiej S.A.

Odnośnie statusu KIO, według składu orzekającego Trybunału, który powołał się na utrwalone już orzecznictwo w tej materii (pkt 17 orzeczenia), przy ustalaniu, czy organ odsyłający ma charakter „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE należy wziąć pod uwagę zespół przesłanek dotyczących organu, w szczególności:

• ustawowe umocowanie
• stały charakter organu
• obligatoryjny charakter jurysdykcji
• kontradyktoryjność postępowania
• stosowanie przepisów prawa
• niezawisłość.

Na tej podstawie Trybunał orzekł jednoznacznie, że KIO - jako organ ustanowiony i działający w oparciu o przepisy ustawy Pzp, mający wyłączną właściwość do rozpoznawania sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi w pierwszej instancji, jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem art. 172–198 ustawy Pzp, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Zdaniem Trybunału fakt, że KIO jest upoważniony do pełnienia funkcji o charakterze konsultacyjnym na podstawie innych przepisów, jest w tym względzie bez znaczenia.

Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego hipotetyczności wniosku, Trybunał stwierdził, że:

• KIO nie zwraca się z prośbą o ocenę zgodności właściwych przepisów krajowych z prawem Unii ani o wykładnię tych przepisów, lecz o dokonanie wykładni uregulowań dyrektywy w celu ustalenia, czy w postępowaniu głównym należy odstąpić od zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp;
• zadane pytania są istotne dla rozstrzygnięcia omawianego sporu, ponieważ Poczta Polska S.A. unieważniła decyzję o udzieleniu spornego zamówienia ze względu na to, że wykonawcy, których oferty wygrały, musieli zostać obowiązkowo wykluczeni z postępowania na podstawie przytoczonego przepisu krajowego.

W związku z powyższym Trybunał uznał, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny i należy udzielić odpowiedzi na przedłożone w nim pytania.

Interpretacja art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy klasycznej w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE

Na wstępie warto przypomnieć treść przepisu art. 45. ust. 2 pkt dyrektywy:

„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: (…) d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające; (…).

Trybunał orzekł, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych, które stanowią, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania przetargowego, ma miejsce w okolicznościach opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Skład orzekający stwierdził przy tym, że pojęcia „poważnego” „wykroczenia” „zawodowego” z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej mogą zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym, zawsze jednak z poszanowaniem prawa Unii.

Trybunał przychylił się do poglądu pełnomocników rządu polskiego, którzy twierdzili że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie, których naruszenie stwierdza właściwy organ dyscyplinarny ustanowiony lub prawomocne orzeczenie sądowe. Dlatego też – co do zasady niewykonanie zobowiązań umownych po stronie wykonawcy można uznać za wykroczenie zawodowe. Jednakże w opinii Trybunału pojęcie „poważnego wykroczenia” odnosi się do takiego zachowania danego wykonawcy, który wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym, nieprawidłowe, niedokładne wykonanie umowy lub jej części, a także niska jakość świadczenia może wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, ale nie jest równoznaczne z poważnym wykroczeniem zawodowym, stąd też stwierdzenie występowania takiej sytuacji wymaga zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Tego wymogu nie spełnia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, który prowadzi do automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie pozostawiając instytucji zamawiającej możliwości dokonania indywidualnej oceny danego przewinienia w związku z wykonywaniem wcześniejszego zamówienia. W ocenie Trybunału pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” jest bardzo szerokie i może obejmować okoliczności i sytuacje niezależne od postawy i działań danego wykonawcy.

Wprowadzenie podstawy wykluczenia wykonawców innej, niż wymienione w art. 45 dyrektywy klasycznej

Mimo udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pierwsze pytanie, Trybunał odniósł się także do drugiego pytania KIO. W orzeczeniu stwierdził, że zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają nakładania na zamawiających obowiązku wykluczenia z przetargu wykonawcy, nawet w celach ochrony interesu publicznego, interesów zamawiających czy zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami. Tym samym, podstawa wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp która wykracza poza ramy zamkniętego katalogu zawartego w omawianym art. 45 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, jest niedopuszczalna.

Konsekwencje orzeczenia

Do orzeczenia Trybunału w kwestii niezgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym odniósł się na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych, podnosząc że wyrok „nie zanegował możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewykonania zobowiązań umownych na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Stanowisko to nie oddaje jednak w pełni istoty rozstrzygnięcia Trybunału, który w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, że podstawa wykluczenia wykonawców określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w sposób oczywisty nie spełnia przesłanki „poważnego wykroczenia zawodowego” w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej oraz, że taka podstawa wykluczenia nie może być uzasadniona w świetle zasad i norm prawa Unii w zakresie zamówień publicznych. Trybunał wskazał również wyraźnie, że poważnym wykroczeniem zawodowym nie jest każde niewykonanie zobowiązań umownych, lecz tylko takie, które można uznać za wykazujące zamiar uchybienia lub poważne niedbalstwo, co przekładając na polską terminologię prawną oznacza winę umyślną i rażące niedbalstwo.

Sam wyrok w sprawie o sygnaturze C-465/11 jest bezprecedensowym rozstrzygnięciem, odnoszącym się bezpośrednio do polskiego prawa zamówień publicznych. Niejako „przy okazji” rozpatrywania sprawy głównej, Trybunał bowiem stwierdził że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE. Oznacza to, że jest ona uprawniona do zadawania Trybunałowi pytań prejudycjalnych. Miejmy nadzieję, że po pierwszym sukcesie i uzyskaniu omawianego orzeczenia TSUE, będzie można się spodziewać kolejnych pytań do Trybunału ze strony KIO.

Należy w tym miejscu docenić także odwagę i zdecydowanie składu orzekającego KIO, który poddał ocenie Trybunału kontrowersyjny art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp formułując przy tym w sposób bardzo precyzyjny i trafny treść pytań prejudycjalnych. Trybunał docenił profesjonalizm Krajowej Izby Odwoławczej w pełni podzielając jej wątpliwości dotyczące  zgodności ww. przepisu z prawem Unii Europejskiej.

W konsekwencji orzeczenia Trybunału, możemy się prawdopodobnie spodziewać zmiany lub uchylenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Co do zasady, orzeczenie wydane przez Trybunał wiąże jedynie sąd krajowy i strony postępowania tylko w tej konkretnej sprawie, której dotyczyło pytanie prejudycjalne oraz inne sądy krajowe, jeśli zetkną się z identycznym problemem. Zważywszy na autorytet Trybunału, trudno spodziewać się, że orzeczenie będzie ignorowane, dlatego też zapewne stanie się jednoznaczną przesłankę interpretacyjną w podobnych sprawach. Miejmy tylko nadzieję, że nie stanie się ono przedmiotem wykładni zmierzającej do zachowania status quo.

Nadal otwarte pozostaje pytanie dotyczące ewentualnych odszkodowań wobec wykonawców wykluczonych z postępowań na podstawie zastosowania przepisu prawa krajowego uznanego za niezgodny z prawem unijnym przez Trybunał. Okoliczność ta nie uszła zapewne uwagi pełnomocnikom rządu RP, skoro wnieśli oni o ograniczenie zakresu temporalnego skutków orzeczenia w sprawie o sygnaturze C-465/11, powołując się na „ryzyko poważnych konsekwencji gospodarczych na szczeblu krajowym”. Trybunał stwierdził jednak, że nie ma do tego podstaw, bo ewentualne konsekwencje finansowe nie stanowią same w sobie uzasadnienia dla ograniczenia skutków temporalnych wyroku.