2012-12-18
Zasady doboru podwykonawców zamówienia zbrojeniowego

W lutym 2013 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych związana z wdrożeniem do polskiego porządku prawnego Dyrektywy Obronnej. W nowym sektorze zamówień publicznych obowiązywać będę zupełnie nowe regulacje w zakresie doboru podwykonawców zamówienia zbrojeniowego. Przewidziane przez unijnego ustawodawcę instrumenty mają zabezpieczyć podwykonawstwo oraz umożliwić kontrolę realizacji zamówienia przez zamawiającego, w tym udział podwykonawców.

Etap przetargu

Zamawiający będzie musiał sformułować swoje wymagania w zakresie podwykonawstwa już w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W opisie przedmiotu zamówienia, który powinien być sprecyzowany w SIWZ, bowiem ogłoszenie o zamówieniu zawiera tylko jego streszczenie, zamawiający ma prawo określić, że:

Wybór podwykonawcy

Zamawiający nie może wymagać:

  1. aby podwykonawca posiadał swoją siedzibę, fabrykę lub lokal w kraju zamawiającego (lub jakimkolwiek innym kraju) lub był w jakikolwiek sposób kontrolowany przez podmiot posiadający powyższe cechy,
  2. aby procedura konkurencyjna została przeprowadzona wyłącznie na terytorium kraju zamawiającego,
  3. aby przedmiotem procedury o zawarcie umowy podwykonawstwa było zamówienie niezwiązane z przedmiotem zamówienia, co mogłoby stanowić ukryte wymaganie offsetu cywilnego.

W przypadku, gdy zamawiający będzie wymagał, aby określone części lub wartość zamówienia były podzlecone w trybie konkurencyjnym, procedura taka powinna zostać przeprowadzona przez wykonawcę w drodze postępowania ogłoszonego w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (art. 131n ust. 1 ustawy Pzp). Jego warunki powinny respektować zasady uczciwej konkurencji i niedyskryminacji ze względu na narodowość, jak i zasadę równego traktowania wykonawców. Warunki odnoszące się do udziału podwykonawców w postępowaniu powinny odnosić się odpowiednio do przedmiotu zamówienia kontraktu głównego. Jeżeli wybrany podwykonawca nie spełniałby tych warunków, zamawiający jest uprawniony do odmowy wyrażenia zgody na zawarcie z nim umowy podwykonawstwa na podstawie art. 131r ust. 1 ustawy Pzp.

W celu spełnienia wymagania zawarcia umów o podwykonawstwo, wykonawca może zgodnie z art. 131o ustawy Pzp zawrzeć – po przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego – umowę ramową z kilkoma podwykonawcami.

Jeżeli jednak:

  • żaden z podwykonawców, biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

lub

  • żadna z ofert, złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo,

co może skutkować niespełnieniem przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy zawartej z zamawiającym, to zgodnie z art. 131t ustawy Pzp wykonawca może nie udzielić zamówienia o podwykonawstwo.

Powstaje więc pytanie, czy w takim przypadku wykonawca będzie w ogóle zwolniony z obowiązku umownego wyboru podwykonawców w trybie konkurencyjnym? Niestety ani ustawa Pzp, ani przepisy Dyrektywy Obronnej nie dają odpowiedzi w tym zakresie. Najbardziej optymalne wydaje się rozwiązanie tej kwestii przez samych zainteresowanych - wykonawcę i zamawiającego. W zawartej umowie w sprawie zamówienia mogą oni przewidzieć, iż w takim przypadku wykonawca powinien np. powtórnie przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy, a gdy także ta metoda nie przyniesie rezultatu, zawrzeć umowę z dowolnie wybranym podwykonawcą. W razie braku możliwości wyboru podwykonawców, mimo należytej staranności wykonawcy, strony mogą również przewidzieć, że będzie on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo.

Zasady odpowiedzialności wykonawcy za wybór podwykonawców

Za wybór podwykonawców dla określonych części lub wartości zamówienia wykonawca będzie odpowiadał kontraktowo względem zamawiającego. Ustawa Pzp nie definiuje bowiem sankcji wobec wykonawcy, który nienależycie wywiązuje się z obowiązku wyboru podwykonawców. Zamawiający, pod warunkiem zawarcia odpowiednich postanowień w umowie z wykonawcą, będzie zatem uprawniony do żądania odszkodowania lub zastrzeżonych kar umownych albo do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z powodu jej nienależytego wykonywania. Z drugiej strony, w przypadku w którym zamawiający bezzasadnie odmówi wyrażenia zgody na zatrudnienie określonego podwykonawcy, wykonawcy będą przysługiwać roszczenia względem zamawiającego o naprawienie szkody jaką z tego tytułu poniósł.

Za wykonanie zamówienia przez podwykonawców, wykonawca względem zamawiającego będzie odpowiadał jak za własne działania. Wobec podwykonawcy będzie mu jednak przysługiwało roszczenie regresowe za poniesione szkody.

Jakie mogą być kierunki praktyki?

Czas pokaże, czy zamawiający będą chętnie korzystać z mechanizmu narzucania wykonawcom sposobu wyboru podwykonawców lub zmuszania ich do zawierania umów podwykonawstwa odnośnie określonych części lub wartości zamówienia. Mając na uwadze, że takie obowiązki wykonawców będą wpływać nie tylko na proponowaną przez nich cenę, ale także na zwiększenie ryzyka kontraktowego po ich stronie, wydaje się, że zamawiający rzadko będą korzystać z tych instrumentów. Najważniejszym powodem takiej oceny jest brak obiektywnych korzyści dla zamawiających, wynikających z narzucania wykonawcom tego rodzaju zobowiązań. Być może, wskazane wyżej instrumenty będą wykorzystywane przez zamawiających w celu wymuszenia na wykonawcach zagranicznych wykonania ukrytego offsetu (czy też „polonizacji zamówienia”, „industrial participation”). Jednak w takim przypadku wykonawcy mogą podnosić zarzut dyskryminacji za względu na narodowość i odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej, żądając zmiany treści ogłoszenia lub SIWZ. Uwzględnienie odwołania przez KIO, oznaczać będzie konieczność zmiany przez zamawiającego ogłoszenia lub SIWZ zgodnie z żądaniem wykonawcy.

Z drugiej strony należy się spodziewać, że zamawiający chętnie będą korzystać z możliwości zażądania podania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umowy o podwykonawstwo. Takie informacje będą przydatne dla zamawiających przy ocenie wiarygodności wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2017
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)varia (18)polityka unijna (18)harmonizacja (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)Akademia EuroZamówień (9)UZP (9)konsorcjum (8)podwykonawca (8)JEDZ (7)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (5)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)kary umowne (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)doświadczenie (1)roboty budowlane (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję