2012-08-31
Praktyczny przewodnik po zmianach umowy o zamówienie publiczne

Autorem tego artykułu jest Witold Sławiński.

Modyfikacja umowy o zamówienie publiczne to zagadnienie, które w praktyce budzi wiele, nie zawsze uzasadnionych wątpliwości. Przepis art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ przewidział możliwość i konieczne warunki ich dokonania. Omawiany przepis obowiązujący w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r., wdrożył do polskiego porządku prawnego utrwalone już orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie dopuszczalności zmian w treści umowy. Jednakże, sama treść przepisu nie wystarczy, aby rozwiać wszystkie wątpliwości, które mogą się pojawić w trakcie jego stosowania.

Punktem wyjścia przy ocenie czy zmiana treści zawartej umowy jest możliwa z punktu widzenia Pzp jest zakwalifikowanie jej jako istotnej lub nie.

W kwestii istotności zmian wielokrotnie stanowisko zajmował Trybunał Sprawiedliwości, wystarczy choćby wspomnieć wyroki w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA czy C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska.

Zmiana istotna

W wyroku C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung Trybunał stwierdził, że z istotnymi zmianami mamy do czynienia gdy:

  1. wskazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia
  2. modyfikują krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia
  3. dopuszczają inne oferty niż pierwotnie wybrana
  4. dochodzi do znacznego poszerzenia zakresu zamówionych usług, które nie było wcześniej przewidziane
  5. ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści
  6. dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, przez inny podmiot.

Ponadto, w najnowszym orzecznictwie Trybunał stwierdził, że zastąpienie kluczowego podwykonawcy może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę istotną, zwłaszcza jeśli skorzystanie z jego usług było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy pomiędzy stronami (sprawa C-91/08 Wall AG v. Frankfurt nad Menem).

Zbliżone stanowisko odnośnie„istotności” zmian zajął Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku VAT”. Akcentuje ona konieczność zbadania i porównania treści stosunku prawnego (umowy) z treścią oferty wykonawcy. Prezes UZP stanął na stanowisku, że zmiana jest niedopuszczalna, jeżeli jej wprowadzenie spowoduje, że zobowiązanie wykonawcy będzie znacząco różnić się od tego, które zawarł on w swojej w ofercie. W tym zakresie, treść opinii Prezesa Urzędu koresponduje z tezą 34 wyroku w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, w której Trybunał zaakcentował, że zmiana umowy może być uznana za istotną jeżeli w sposób znaczący odbiega od warunków pierwotnego zamówienia.

Na gruncie prawa polskiego takie stanowisko może jednak budzić pewne kontrowersje. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi zatem ściśle odpowiadać złożonej ofercie.

Tymczasem, zgodnie z przywołanym orzecznictwem Trybunału i opinią Prezesa UZP zasadne wydaje się twierdzenie, iż zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 Pzp. objęte są wyłącznie te zmiany, które powodują, że zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w jego ofercie. De facto, oznacza to możliwość innej niż „istotna” zmiany zakresu zobowiązania wykonawcy w stosunku do treści oferty.

Przyjęcie odmiennej, bardziej restrykcyjnej wykładni art. 144 ust. 1 Pzp w świetle brzmienia art. 140 ust. 1 Pzp oznaczałoby, że możliwość dokonania zmian umowy na gruncie tego pierwszego przepisu byłaby praktycznie niemożliwa.

Generalnie lista okoliczności, które należy rozważyć dla oceny charakteru ewentualnej zmiany umowy, w świetle opinii Prezesa UZP jest spójna z tą wskazaną w orzecznictwie TSUE. Tę ostatnią można więc potraktować jako swoisty test. Jeśli odpowiedź na którekolwiek z pytań jest pozytywna, mamy do czynienia ze zmianą istotną. Jeśli zaś odpowiedzi na wszystkie pytania są negatywne, zmiana jest nieistotna.

Zmiana nieistotna
Przywołana już opinia Prezesa UZP, w kontekście ustawowej zmiany stawki podatku VAT, która jest zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od woli stron i dotyczy w równym stopniu wszystkich płatników, za nieistotną uznała zmianę umowy wywołaną przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę i konieczność jej wprowadzenia, ale ona sama:

  1. nie zaburza równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym
  2. nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
  3. nie modyfikuje kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Nie oznacza to jednak, że tylko takie zdarzenia mogą być źródłem nieistotnej zmiany umowy. O tym, czy zmiana jest istotna czy nie niekoniecznie decyduje także np. jej wartość obliczana wg np. zwiększonego wynagrodzenia wykonawcy. Wyobraźmy sobie, że po podpisaniu umowy na dostawę komputerów z jakichś obiektywnych względów okaże się, że do części z nich konieczne jest zamówienie dysków twardych innego rodzaju. Jeśli po przeprowadzeniu testu na istotność takiej zmiany uzyskamy same negatywne odpowiedzi, mamy do czynienia ze zmianą nieistotną.

Zmiana (nie) przewidziana?
W dalszej kolejności należy sprawdzić, czy zamawiający przewidział możliwość istotnej zmiany umowy oraz czy określił warunki jej dokonania w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w SIWZ.

Zarówno ogłoszenie, jak i SIWZ są przygotowywane przez zamawiającego. Stanowią więc oświadczenia jego woli i podlegają regułom ich wykładni (art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).

Jeżeli zatem ze sformułowań użytych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wynika, że dopuszcza on możliwość zmiany przedmiotu umowy, to powinna być ona uznana za dopuszczalną.

Przepisy ustawy Pzp nie nakazują szczególnego wyodrębnienia dopuszczalności zmian umowy w ogłoszeniu o zamówieniu (np. poprzez użycie konkretnych sformułowań). Mimo, iż skorzystanie ze specjalnych zwrotów (np. „zamawiający przewiduje zmianę postanowień umowy w sytuacji, gdy…” itp.) nie jest konieczne, to jednak jest to bardzo praktyczne i pożądane rozwiązanie w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych.

W miarę możliwości, zamawiający powinien również, poprzez wskazanie okoliczności i przesłanek skutkujących modyfikacją umowy, określić warunki dokonania i zakresu zmian.

Podsumowanie
Powyższe rozważania można ująć w postaci następującego diagramu. Kliknij tutaj, aby pobrać plik w wersji PDF.

 

 

.

Komentarze
Witold Jarzyński: Genialne i proste. Gratuluję pomysłu!
2012-09-04

Witold Sławiński (autor): Bardzo dziękuję za komentarz. Zamiarem było przedstawienie kwestii dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne w przystępnej i w miarę atrakcyjnej formie graficznej. Jeżeli to się udało choć w części, to tym bardziej się cieszę.
2012-09-17

Andrzej: Nie mogę się zgodzić z częścią dotyczącą stwierdzenia, że nieistotne zmiany ZAKRESU zamówienia są dopuszczalne w zakresie w jakim dotyczą wyjścia poza zakres zamówienia przewidziany umową (czy to poprzez rozszerzenie czy to poprzez modyfikację zakresu zamówienia). W mojej ocenie w takich sytuacjach mamy do czynienia z odrębnym zamówieniem, na które, zgodnie z art. 7 ust. 3 pzp, musi być udzielone zamówienie (innymi słowy Wykonawca nie może otrzymać zamówienia na jakieś usługi/dostawy poprzez kontraktową zmianę zakresu zamówienia, jeżeli nie zastosowano odpowiedniej procedury w pzp). Opinia uzp nie dotyczyła zmiany zakresu zamówienia tylko VATu, dlatego UZP nie musiał w ogóle w tej opinii pochylić się nad art. 140 PZP stąd wg mnie zbyt daleko idące jest wyciąganie wniosku, że Prezes zgadza się na możliwość zmiany zakresu zamówienia w zakresie nieistotnych zmian. Poza tym, czy wg Pańskiej koncepcji, jeżeli zmiana zakresu zamówienia miałaby być istotna, ale przewidziana zgodnie z art. 144, to byłaby już dopuszczalna? Pozdrawiam
2012-12-14

Tomasz Zalewski: Gdyby przyjąć, że nieistotna zmiana umowy nie może dotyczyć zmiany zakresu zamówienia, to przepis art. 144 Pzp nie miałby większego praktycznego znaczenia. Z orzeczenia TSUE w sprawie Pressetext wynika, że nieistotna zmiana umowy może dotyczyć także zakresu zamówienia (np. teza 36). Wynika z niego również, iż zmiany umów dotyczących zamówień publicznych, który mają charakter nieistotny, nie wymagają przeprowadzenia procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień. Opinia UZP dotyczyła tylko zmiany stawki VAT, jednak z jej treści wynika całościowa akceptacja dla wyroku TSUE, a ten dotyczył zmiany umowy jako takiej. Co do zmiany istotnej - jeśli zmiana zakresu jest istotna, to może być dokonana pod warunkiem jej przewidzenia. Jeśli była przewidziana, to tak - może być dokonana i jest dopuszczalna.
2012-12-18

versus_zp: Źle się stało z tym zapisem dotyczącym umów. Dziś tak naprawdę nic nie reguluje stanu kiedy umowę można zmienić. Pole do zmian jest otwarte i wszystko jest kwestią przygotowania się do ewentualnego sporu w sądzie. Pozdrawiam [url=http://versus-forum.ugu.pl]Forum zamówienia publiczne[/url] Versus - Doradzamy w ZP.
2013-02-10

Tomasz Zalewski: Nie do końca się zgodziłbym z tak radykalną oceną regulacji. My temat drążymy dalej - jest kolejny wpis na ten temat: http://www.eurozamowienia.pl/wpis,84,O_zmianach_umowy_w_swietle_prawa_unijnego_-_ciag_dalszy.html
2013-02-21




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)zamówienia publiczne (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)harmonizacja (18)varia (18)polityka unijna (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)UZP (9)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)zmowy przetargowe (7)informacja (7)offset (7)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)elektronizacja zamówień publicznych (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję