2012-05-09
Pytania prejudycjalne do Trybunału – czyli kontrowersji ciąg dalszy nastąpi…

Autorem tego artykułu jest Witold Sławiński.

W dniu 25 lutego 2011 roku uchwalono jedną z najbardziej dyskusyjnych nowelizacji Pzp, wprowadzając do ustawy art. 24 ust. 1 pkt 1a. W zamyśle ustawodawcy, głównym celem wprowadzenia omawianego przepisu było wyeliminowanie z udziału w przetargach nierzetelnych wykonawców. Po niemal roku stosowania okazuje się, że ta regulacja może być sprzeczna z dyrektywami unijnymi.

Art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zmusza zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia
z postępowania wykonawców w przypadkach, gdy zamawiający:

  • rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego

albo

  • odstąpił od niej z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,

jeżeli nastąpiło to w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Co ciekawe, w przeciwieństwie do punktu poprzedzającego omawiany przepis
(tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp), do wykluczenia wykonawcy nie jest wymagane ani powstanie szkody po stronie zamawiającego, ani wydanie prawomocnego orzeczenia przez sąd.

Konstrukcja przepisu miała ukrócić działania wykonawców, którzy mimo nie wywiązania się ze swoich zobowiązań umownych, ponownie ubiegali się o udzielenie zamówienia w innych postępowaniach, organizowanych przez tego samego zamawiającego. Przykładem jest szeroko opisywana w prasie sprawa budowy autostrady A1, w której GDDKiA z powodu opóźnień odstąpiła od umowy z konsorcjum, którego liderem był austriacki Alpine Bau. Paradoksalnie, ten sam wykonawca wygrał jednak kolejny przetarg na dokończenie prac, które wcześniej przerwano z jego powodu. W kontekście tej i wielu innych podobnych spraw, intencja ustawodawcy była słuszna i uzasadniona. Niemniej już od momentu wejścia w życie zwracano uwagę na kwestię zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, w szczególności z art. 45 ust. 2.

Wątpliwości powzięła także Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście postępowania przetargowego prowadzonego przez Pocztę Polską S.A. na doręczanie paczek.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp Zamawiający wykluczył z postępowania dwóch wykonawców - Praxis Sp. z o.o. oraz ABC Direct Contact Sp. z o.o., którzy wnieśli odwołanie do KIO (sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11). 9 września 2011 r. Izba
po raz pierwszy w swej historii skierowała do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dwa pytania prejudycjalne dotyczące następujących zagadnień:

  1. Czy art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy klasycznej w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp;
  2. W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie 1 - czy za zgodną z dyrektywą można uznać okoliczność, objętą przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, w sytuacji gdyby okazało się, że państwo członkowskie może wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy klasycznej podstawy wykluczenia wykonawców, które uzna za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami?

Ponieważ w postępowaniu przed Trybunałem mogą brać udział nie tylko zainteresowane strony, ale również państwa członkowskie, a także instytucje Unii Europejskiej, polskie pytania prejudycjalne mogą zyskać europejski rozgłos. Prasa doniosła już o zainteresowaniu ze strony Komisji Europejskiej. W piśmie z dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. D1464), udostępnionym przez Blog Prawa Zamówień Publicznych, KE sugeruje Trybunałowi, że odpowiedzi na obydwa pytania powinny być negatywne. Stanowisko takie prezentuje również część komentatorów specjalizujących się w tematyce zamówień publicznych.

Komisja powołała się na dotychczasowe orzecznictwo Trybunału dotyczące katalogu
7 podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z dotychczasowym poglądem Trybunału wyrażonym w pkt. 41 wyroku
z 16 grudnia 2008 r. w sprawie Michaniki AE przeciwko Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias (C-213/07), przesłanki wykluczenia dotyczą cech zawodowych zainteresowanego, w szczególności:

  • uczciwości zawodowej
  • wypłacalności
  • kwalifikacji gospodarczych
  • zdolności płatniczej.

Sprawa dotyczyła co prawda art. 24 dyrektywy 93/37/WE (uchylonej dyrektywą klasyczną), ale 7 przypadków wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu przetargowym miało brzmienie identyczne, jak te wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej.

Ponadto, w pkt. 43 wspomnianego wyżej orzeczenia Trybunał podkreślił, że 7 podstaw wykluczenia stanowi katalog wyczerpujący, który w sposób obiektywny odnosi się do cech zawodowych wykonawcy. Państwa członkowskie lub właściwe instytucje zamawiające nie mogą dowolnie go uzupełniać o inne podstawy wykluczenia oparte na kryteriach zawodowych. Jak wyjaśnił Trybunał, taką konkluzję można wywodzić z koncepcji prawodawcy europejskiego, która dopuszcza przypadki wykluczenia oparte na:

  • obiektywnym ustaleniu okoliczności faktycznych

lub

  • zachowaniach zainteresowanego przedsiębiorcy,

mogących podważyć jego uczciwość zawodową lub zdolność gospodarczą i finansową.

W pkt. 21-23 innego wyroku z dnia 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C 226/04 i C 228/04 La Cascina i in. , Trybunał zauważył, że decyzja odnośnie skorzystania:

  • ze wszystkich siedmiu przesłanek wykluczenia wykonawcy
  • czy też jedynie z niektórych z nich
  • czy wreszcie niezastosowanie ich w ogóle

pozostaje w gestii państw członkowskich.

Państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych przypadków wykluczenia niż wskazane w dyrektywie i mają prawo jedynie do złagodzenia lub uelastycznienia kryteriów.

Według Komisji oznacza to, że niezgodne z prawem wspólnotowym jest jakiekolwiek zaostrzanie lub rozszerzanie katalogu okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego.

Komisja zauważyła, że żadna z przesłanek wymienionych w art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie jest identyczna z przesłanką wykluczenia, sformułowaną przez polskiego ustawodawcę. Podstawą najbardziej zbliżoną jest więc ta określona w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej, który przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Niestety, przepisy nie precyzują, jakich konkretnie dowodów może żądać zamawiający celem ustalenia winy wykonawcy w tym zakresie. Brak również definicji „poważnego wykroczenia zawodowego” ze strony wykonawcy, choć zdaniem Komisji będzie to rażące zaniedbanie lub celowe naruszenie norm prawnych, stosowanych w danym państwie członkowskim.

Użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się jako „poważne wykroczenie zawodowe”. KE poparła powyższą argumentację przytaczając motyw 43 preambuły dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia zawodowe, za które uznaje się nieprzestrzeganie przez wykonawcę ustawodawstwa krajowego, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej skutek równoważny.

Zdaniem Komisji, brzmienie dyrektywy sugeruje, że podstawą wykluczenia powinno
być poważne niedochowanie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań umownych.
A zatem „poważne wykroczenie zawodowe” nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. Dlatego też KE uznała, że przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przewidują znacznie szerszy zakres wykluczenia wykonawców niż art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej i co za tym idzie polski przepis obejmuje okoliczności nieprzewidziane w dyrektywie.

W kwestii drugiego zagadnienia KE uznała, że państwo członkowskie nie ma prawa dodawania nowych podstaw wykluczenia do zamkniętego katalogu określonego
w art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Taki środek byłby sprzeczny z zasadami równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Obowiązek wykluczenia na podstawie subiektywnej decyzji zamawiającego i brak możliwości ubiegania się przez wykonawcę o udzielnie zamówienia przez 3 lata, stawia go na słabszej pozycji, co może de facto pogorszyć konkurencję. Na tej podstawie KE zasugerowała Trybunałowi możliwość naruszenia art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej przez obecne brzmienie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

W konsekwencji KE zasugerowała Trybunałowi, że brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp może naruszać art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej w ten sposób, że nakazuje obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do celu wspomnianej dyrektywy.

Powyższą argumentację KE należy moim zdaniem uznać w dużej mierze za uzasadnioną, gdyż rozwiązanie lub odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność jest znaczne szerszą podstawą wykluczenia niż określone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie zawodowe”.  Może ono przecież wynikać z niewykonania części zobowiązania przez osobę trzecią, np. podwykonawcę, co nie jest równoznaczne z poważnym wykroczeniem zawodowym po stronie samego wykonawcy. Tym bardziej, że wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie musi być uzależnione od jedynie od winy, ale od „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”.

Trudno również doszukać się związku pomiędzy sformułowaniem „poważne wykroczenie” a zakresem zamówienia niezrealizowanego przez wykonawcę określonego przez polskiego ustawodawcę. Nie chodzi bowiem o niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę całej umowy - a jedynie części zobowiązania, która potencjalnie może wynosić jedynie 5% wartości umowy.

Ponadto przy ocenie wspomnianego wyżej przepisu nie może ujść uwadze,
że po stronie zamawiającego może dojść przecież do nieuzasadnionego rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy.

W takiej sytuacji wykonawca będzie słusznie kwestionował zasadność takiego działania, co w dwuinstancyjnym postępowaniu cywilnym może potrwać nawet kilka lat. Równocześnie, przez 3 lata będzie automatycznie wykluczany z postępowań prowadzonych przez danego zamawiającego, co kłóciłoby się z zasadą równego traktowania wykonawców.


Orzeczenie wydane przez Trybunał będzie wiązać jedynie sąd krajowy i strony postępowania w tej konkretnej sprawie (także inne sądy krajowe, jeśli zetkną
się z identycznym problemem). Jednak, w razie negatywnych odpowiedzi Trybunału można spodziewać się, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zostanie zmieniony lub uchylony przez polskiego ustawodawcę. Sprawie, którą będziemy śledzić z dużym zainteresowaniem, nadano sygnaturę C-465/11.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)JEDZ (8)podwykonawca (8)konsorcjum (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)tajemnica przedsiębiorstwa (2)elektronizacja zamówień publicznych (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję