2012-04-10
Konferencja Fundacji im. K. Pułaskiego: „Wspólny europejski rynek uzbrojenia. Szansa czy zagrożenie dla bezpieczeństwa Polski?”.

W dniu 3 kwietnia 2012 r. odbyła się konferencja zorganizowana przez Fundację im. K. Pułaskiego na temat: „Wspólny europejski rynek uzbrojenia. Szansa czy zagrożenie dla bezpieczeństwa Polski?” w której miałem przyjemność zabrać głos w sprawie konsekwencji implementacji dyrektywy 2009/81/WE (tzw. dyrektywa obronna) do polskiego porządku prawnego. Konferencja była kontynuacją dyskusji prowadzonej w ramach Fundacji, która odbyła się 29 lutego 2012 r. Głównymi tematami były kwestie związane z obrotem uzbrojeniem w i poza Unią Europejską, kwestie polityczno-prawne związane z implementacją dyrektywy obronnej oraz związane z tym kwestie techniczno-militarne. W tym wpisie, chciałbym nieco przybliżyć moją refleksję w aspekcie prawnym. Zachęcam do zapoznania się z zapisem wideo z konferencji.

Jak się wydaje, najbardziej gorącym tematem w zakresie wdrożenia dyrektywy obronnej pozostaje możliwość wyłączenia jej stosowania w oparciu o art. 346 TFUE, jak i związana z tym możliwość stosowania offsetu. Dla przypomnienia, zgodnie z tym przepisem żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa oraz każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Moim zdaniem, podstawowy interes bezpieczeństwa państwa oraz zakres informacji, których państwo członkowskie może nie ujawniać w celu jego ochrony, należy rozumieć szeroko.

Projektem wyłączonym z reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych na powyższej podstawie jest np. budowa Terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu, który jest realizowany w oparciu o ustawę o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu. Jak podnosi się w samej ustawie przygotowanej specjalnie na potrzeby tej inwestycji, wyłączenie było możliwe właśnie ze względu na konieczność ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Interes bezpieczeństwa państwa, należy bowiem łączyć ze zdolnością państwa do „zapewnienia pewności przetrwania (państwa jako instytucji, narodu jako grupy etnicznej, biologicznego przeżycia ludności), integralności terytorialnej, niezależności politycznej, stabilności wewnętrznej oraz jakości życia [tak R. Zięba i J. Zając]”. Jako ekonomiczne zagrożenia bezpieczeństwa państwa wymienia się więc m.in. zagrożenia bezpieczeństwa energetycznego.

Wyłączenie z art. 346 TFUE ma więc szerokie znaczenie, chociaż podstawowe zastosowanie znajduje właśnie w dziedzinie obronności. Dotychczas, było ono bardzo często nadużywane w dziedzinie zamówień obronnych, o czym świadczą liczne interwencje Komisji Europejskiej, np. w sprawie udzielenia zamówienia przez Republikę Czeską na samoloty wojskowe transportowe (o podwójnym zastosowaniu). Chociaż sama treść art. 346 TFUE od wejścia w życie dyrektywy obronnej nie uległa zmianie, to stosowanie wyłączenia wynikającego z tego przepisu zostało mocno ograniczone. Jednym z najczęściej podnoszonych argumentów za szerokim stosowaniem wyłączenia z art. 346 TFUE była kwestia braku odpowiednich instrumentów zagwarantowanych przepisami dyrektywy klasycznej oraz sektorowej, które zapewniałyby zabezpieczenie elementarnych interesów zamawiającego wojskowego takich jak ochrona informacji niejawnych, czy bezpieczeństwo dostaw. Jak wskazuje Komisja Europejska w opublikowanych notach wyjaśniających, dyrektywa obronna takie instrumenty w pewnym zakresie zapewnia. Zresztą jeszcze przed uchwaleniem i wejściem w życie dyrektywy obronnej, TSUE wskazywał na konieczność ograniczenia stosowania tego wyłączenia, w szczególności w stosunku do produktów i technologii o podwójnym zastosowaniu, a jako przykład można przytoczyć chociażby wyroki w sprawach C-38/06 oraz T-26/01. Stanowisko Komisji Europejskiej jak i wyroki TSUE wskazują wyraźnie na to, że wyłączenie stosowania reżimu zamówień publicznych z uwagi na zagrożenie istotnego interesu bezpieczeństwa państwa może wystąpić tylko wówczas, gdy regulacje te nie gwarantują możliwości jego ochrony oraz w niezbędnym zakresie.

Od chwili wejścia w życie dyrektywy obronnej, istnieją przewidziane reżimem zamówień publicznych instrumenty prawne umożliwiające ochronę istotnego interesu bezpieczeństwa państwa związanego z koniecznością ochrony informacji niejawnych, czy też bezpieczeństwa dostaw. Obecnie więc zastosowanie wyłączenia wynikającego z art. 346 TFUE będzie możliwe jedynie w tych sytuacjach, w których zastosowanie wszelkich możliwych instrumentów przewidzianych w dyrektywie obronnej nie zagwarantowałoby absolutnej ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Zagrożenie tego interesu może mieć miejsce np. wówczas, gdy istnieje ryzyko udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu powiązanego – w jakikolwiek sposób – z państwem stwarzającym potencjalne zagrożenie dla obronności Polski lub Unii Europejskiej. Podczas inauguracyjnego wykładu na Konferencji Fundacji im. K. Pułaskiego, pan Y. Blanc wskazywał na to, że płaszczyzna badania powiązań eksportera uzbrojenia oraz kraju docelowego jest bardzo złożona, i uwzględnia takie czynniki jak powiązania militarne, geopolityczne, gospodarcze i dyplomatyczne. Nadto, analiza w tym zakresie jest zawsze ściśle tajna, bowiem sama informacja w zakresie określonego stosunku wobec innego państwa lub jego powiązań może mieć konsekwencje polityczne i dyplomatyczne. W takiej sytuacji prowadzenie postępowania w trybie otwartym na konkurencję może grozić wejściem w posiadanie państwa potencjalnie wrogiego w stosunku do Polski lub UE informacji lub technologii znacząco osłabiających zdolności obronne, czy też polityczne Polski.

W tym kontekście można mówić więc o zmianie dotychczasowego zakresu stosowania art. 346 TFUE. Podczas konferencji, jej uczestnicy wielokrotnie też podkreślali, że zastosowanie tego wyłączenia nie może mieć charakteru automatycznego w stosunku do określonego sprzętu wojskowego, ale każdy przypadek winien być analizowany i uzasadniony indywidualnie w oparciu o istniejący stan faktyczny. Nie zmienia to moim zdaniem możliwości wystąpienia sytuacji, w której zamówienie określonego rodzaju uzbrojenia, ze względu na jego wrażliwość i znaczenie militarne, będzie zawsze podlegać wyłączeniu na podstawie art. 346 TFUE (np. samoloty bojowe wielozadaniowe, czołgi lub okręty wojenne, ze względu na wymianę technologii, znaczenie kraju ich pochodzenia i jego powiązania z innymi krajami, czy też konieczność wieloletniej obsługi po-sprzedażowej i związanych z tym dostaw części zamiennych oraz rozwijania technologii – warto dodać, iż w wielu przypadkach zyski dostawców ze sprzedaży tego rodzaju uzbrojenia wynoszą około 30% na dostawie, a około w 70% z obsługi po-sprzedażowej).

Odrębną kwestią związaną z wpływem implementacji dyrektywy obronnej na rynek dostawców uzbrojenia w Polsce jest możliwość stosowania offsetu. Jak już wcześniej wspominałem na blogu, offset to nic innego jak dwustronna umowa zobowiązująca wykonawcę do wykonania na rzecz zamawiającego – skarbu państwa – określonego świadczenia. Zobowiązanie takie – o ile nie jest sprzeczne z postanowieniami dyrektywy obronnej lub TFUE i acquis communautaire – może więc stanowić część przedmiotu zamówienia. Powinno ono być jednak – w celu uniknięcia zarzutu dyskryminacji ze względu na narodowość – związane z przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie takie winno w konsekwencji odnosić się zarówno do podmiotów zagranicznych jak i krajowych (w przeciwieństwie do regulacji ustawy offsetowej, która ma zastosowanie jedynie do podmiotów zagranicznych) i może obejmować obowiązek produkcji całości albo części przedmiotu zamówienia na terytorium Polski (w celu zapewnienia pełnej kontroli oraz dostępności przedmiotu zamówienia), zaliczenie przeniesienia na wykonawcę własności udziałów albo akcji skarbu państwa w określonym przedsiębiorstwie na poczet wynagrodzenia za wykonanie części przedmiotu zamówienia wraz z zobowiązaniem do wykonania określonych inwestycji w nabytym przedsiębiorstwie, przekazaniu na rzecz skarbu państwa określonej technologii. W każdym przypadku należy jednocześnie dokonać szczegółowej analizy możliwości wystąpienia pomocy publicznej w stosunku do przedsiębiorstw krajowych, które mogłyby skorzystać na zobowiązaniu offsetowym, ewentualnie uzasadnić wyłączenie stosowania przepisów unijnych dotyczących pomocy publicznej na podstawie art. 346 TFUE. W każdym bądź razie, choć w ograniczonym zakresie, można postawić tezę, że także w przypadku udzielania zamówień publicznych na podstawie przepisów dyrektywy obronnej, możliwe jest zobowiązanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań quasi offsetowych, o ile nie będą one miały charakteru dyskryminującego i będą powiązane z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zobowiązanie quasi offsetowe jest ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia, to można rozważać skonstruowanie kryterium oceny ofert związanego ze sposobem wykonania tego zobowiązania. Zgodnie bowiem z orzecznictwem TSUE, kryteria oceny ofert winny być związane z przedmiotem zamówienia. Jeżeli określone zamówienie nie jest objęte zakresem dyrektywy obronnej ze względu na wyłączenie jej stosowania na podstawie art. 346 TFUE, stosowanie ustawy offsetowej może odbywać się na dotychczasowych zasadach.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)JEDZ (8)podwykonawca (8)konsorcjum (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)tajemnica przedsiębiorstwa (2)elektronizacja zamówień publicznych (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję