Autorem tego artykułu jest Witold Sławiński.
20 grudnia 2011 r., przyjęte zostały propozycje Komisji Europejskiej związane z unijną reformą zamówień publicznych. Reforma ma objąć nie tylko Dyrektywę 2004/18/EC (tzw. zamówienia „klasyczne” na roboty publiczne, dostawy i usługi), ale również Dyrektywę 2004/17/EC (zamówienia sektorowe). Istotnym novum będzie przyjęcie dyrektywy o koncesjach, które do tej pory nie były kompleksowo skodyfikowane na poziomie wspólnotowym.
Uzasadnieniem proponowanych zmian jest usprawnienie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych w celu zwiększenia konkurencyjności rynku zamówień publicznych. Reforma ma po stronie zamawiających doprowadzić przede wszystkim do oszczędności wydatków budżetowych przeznaczanych na finansowanie zamówień publicznych, których wielkość szacuje się obecnie na blisko 17 proc. unijnego PKB. Ma to istotne znaczenie w czasie spowolnienia w gospodarkach państw członkowskich UE. Komisja wskazuje również na konieczność wspierania innowacji, tworzenia nowych miejsc pracy oraz wspierać wzrost gospodarczy bardziej przyjazny dla środowiska. Na temat zapowiedzi planowanej reformy oraz „zielonych zamówień” pisaliśmy już wielokrotnie na naszym blogu, dlatego tym bardziej interesujące jest dalsze śledzenie procesu legislacyjnego, który przybiera już jakiś konkretny kształt. Ze szczegółowymi propozycjami zmian można się już zapoznać na stronach Komisji Europejskiej.
Poniżej chcielibyśmy omówić w punktach najważniejsze kierunki i zmiany przedstawione przez Komisję:
1. Projekt zakłada uelastycznienie systemu procedur w stosunku do dotychczasowej dyrektywy klasycznej. Mimo iż podstawowymi procedurami pozostają procedura otwarta i ograniczona, projekt zakłada dużą liberalizację przesłanek stosowania procedury konkurencyjnej z negocjacjami oraz dialogu konkurencyjnego. Procedury te będzie można stosować:
- do robót budowlanych w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia na roboty budowlane jest zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych lub gdy negocjacje są niezbędne w celu ustalenia prawnego lub finansowego charakteru projektu;
- w przypadku robót budowlanych wykonywanych wyłącznie do celów prac badawczych, innowacyjnych, testowych lub rozwojowych;
- do usług i dostaw w sytuacji gdy specyfikacji technicznych nie można ustalić w wystarczająco precyzyjny sposób poprzez odniesienie do jednej z norm, europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych lub referencji technicznych.
Procedurę konkurencyjną z negocjacjami oraz dialog konkurencyjny będzie można również stosować w przypadku otrzymania nieprawidłowych lub niemożliwych do przyjęcia ofert w następstwie zastosowania procedury otwartej lub procedury ograniczonej oraz jeżeli, ze względu na szczególne okoliczności dotyczące charakteru lub złożoności robót budowlanych, dostaw lub usług bądź związane z nimi ryzyko, zamówienia nie można udzielić bez przeprowadzenia wcześniejszych negocjacji. Obydwie wspomniane procedury przewidują możliwość podzielenia na kolejne etapy w celu ograniczenia liczby ofert będących przedmiotem negocjacji.
2. Wprowadzono nową specjalną procedurę partnerstwa innowacyjnego, w której każdy wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w celu utworzenia zorganizowanego partnerstwa na rzecz opracowania produktu, usługi lub obiektów budowlanych o charakterze innowacyjnym oraz późniejszego zakupu odpowiednich dostaw, usług lub robót budowlanych, o ile można je zrealizować zgodnie z ustalonymi poziomami wykonania i kosztów. Do tej procedury stosować się będzie przepisy procedury konkurencyjnej z negocjacjami. Nowa procedura ma umożliwić zamawiającym zakup innowacyjnych produktów i usług wspierających przyszły rozwój.
3. Usprawnienie istotnych elementów procedur udzielania zamówień publicznych przewidziano m.in. poprzez skrócenie terminów dotyczących udziału i składania ofert, co ma umożliwić szybszą i sprawniejszą realizację zamówienia. Zmodyfikowano również podstawy do wykluczania wykonawców, którzy dopuścili się istotnych lub powtarzających się uchybień podczas realizacji wcześniejszych zamówień. Co jednak istotne w pewnych sytuacjach instytucje zamawiające mogą dopuścić wykonawcę pomimo występowania podstawy do ich wykluczenia, o ile zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności poprzez aktywną współpracę z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub wykroczeniom. Instytucje zamawiające oceniają środki podjęte przez kandydatów i oferentów, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli instytucja zamawiająca uważa, że środki te są niewystarczające, podaje powody swojej decyzji.
4. Zniesiono podział na usługi o usług typu A (priorytetowe) i B (niepriorytetowe). Oznaczać to będzie poddanie dotychczasowych usług niepriorytetowych (np. usług prawniczych czy usługi edukacyjne i szkoleniowe) w całym zakresie regułom dotyczącym zamówień publicznych dla usług priorytetowych. Nie wydaje się to być rozwiązaniem słusznym, gdyż specjalistyczny charakter niektórych usług niepriorytetowych sprawia, iż do zamawiania tych usług konieczne są bardziej liberalne zasady. Podobne negatywne stanowisko co do zniesienia podziału na usługi priorytetowe i niepriorytetowe wyraził rząd polski w oficjalnym stanowisku, którego tekst dostępny w Informatorze UZP nr 4/2011.
5. Złagodzono reżim dla usług społecznych. Wyodrębniono w osobną grupę usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVI do projektu nowej dyrektywy (np. usługi zdrowotne i społeczne; usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury; czy usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego), dla których wprowadzono podwyższony próg kwotowy w wysokości 500 000 EUR netto. Do wspomnianych wyżej usług społecznych nie ma zastosowania zwykły reżim udzielania zamówień ze względu na ich specyfikę i bardzo ograniczony wymiar transgraniczny. Projekt dyrektywy przewiduje jedynie w stosunku do tych usług obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
6. Uproszczone zostały zasady udzielania zamówień dla instytucji zamawiających będących organami administracji niższego szczebla. Dla tego rodzaju zamawiających przewidziano możliwość stosowania jedynie wstępnego ogłoszenia informacyjnego w celu zaproszenia wykonawców do ubiegania się o zamówienie bez konieczności publikacji odrębnego ogłoszenia o zamówieniu przed rozpoczęciem postępowania o udzielanie zamówienia oraz możliwość wyznaczania wykonawcom terminów w sposób bardziej elastyczny.
7. Ułatwiono dostęp do rynku dla małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) m.in. poprzez obowiązek przyjmowania przez zamawiających oświadczeń własnych jako dowodów spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez wprowadzenie europejskiego paszportu zamówień, stanowiącego dowód braku podstaw do wykluczenia. Projekt przewiduje również podział zamówień na części w celu ułatwienia dostępu dla MŚP. Wprowadzono także maksymalne wymogi dotyczące obrotów wykonawców, które co do zasady zostały ograniczone do trzykrotności szacunkowej wartości zamówienia.
8. Doprecyzowano niektóre definicje, w tym podmiotu prawa publicznego oraz przeniesiono na grunt dyrektywy zasady wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości m.in. w zakresie form współpracy publiczno-publicznej typu in-house. W zakresie zawierania umów pomiędzy organami władzy publicznej a osobami prawnymi, w których władza ta ma przeważający udział projekt dyrektywy kodyfikowanie zasadę „Teckal” wypracowaną w orzecznictwie Trybunału. Projekt wprowadza również zasady wypracowane przez Trybunał m.in. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich dotyczące modyfikacji umów i zmian podmiotowych po stronie wykonawcy.
Zgodnie z projektem modyfikację umowy w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną, jeżeli powoduje, że zamówienie różni się istotnie od pierwotnego zamówienia. Modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli modyfikacja wprowadza warunki, które, jeśli byłyby częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby zakwalifikowanie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub umożliwiłyby udzielenie zamówienia innemu oferentowi; jeżeli modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną zamówienia na korzyść wykonawcy; lub jeżeli modyfikacja rozszerza znacznie zakres zamówienia w taki sposób, by objąć dostawy, usługi lub roboty budowlane początkowo nim nieobjęte.
Zmiana kontrahenta stanowi istotną modyfikację, nie dotyczy to jednak przypadku, gdy inny wykonawca, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, zostaje następcą prawnym pod tytułem szczególnym lub ogólnym pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji lub upadłości przedsiębiorstwa, o ile nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy. W przypadku gdy wartość modyfikacji wyrazić można w wielkościach pieniężnych, modyfikację nie uznaje się za istotną jeżeli jej wartość nie przekracza kwot progów unijnych i jest niższa niż 5 % ceny pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że modyfikacja ta nie zmienia ogólnego charakteru zamówienia. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy ocenić na podstawie łącznej wartości kolejnych modyfikacji.
9. Wprowadzono środki zmierzające zapobieganiu praktykom antykonkurencyjnym. Projekt wprowadza przepisy dotyczące konfliktu interesów oraz regulacje dotyczące niezgodnego z prawem postępowania wykonawców polegającego na próbie wywierania wpływu na proces decyzyjny lub zawieranie porozumień z innymi uczestnikami w celu manipulowania wynikiem postępowania.
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »