Pozostając w tematyce elektronizacji zamówień warto przypomnieć, że pierwszy jej etap dotyczył wyłącznie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. W postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego o wartości równej lub większej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wszczętych od 18 kwietnia 2018 r. (progi unijne) konieczne było składanie JEDZ już w postaci elektronicznej. Następnie – tak zwana pełna elektronizacja – nastąpiła w analogicznych postępowaniach wszczynanych od 18 października 2018 r.  

Odstępstwo od zasady elektronicznej komunikacji przewiduje art. 10c p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, jeżeli:

1) z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;

2) aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych, lub są objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;

3) użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby specjalistycznego sprzętu, który nie jest dostępny dla zamawiającego;

4) wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, której nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;

5) jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;

6) jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi lub urządzeń, które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego.

W przypadkach, o których mowa w punktach od 1) do 6) oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście lub za pośrednictwem posłańca.

Wskazany przepis odnosi się do motywu 53 tzw. dyrektywy klasycznej (2014/24/UE), w myśl którego instytucje zamawiające powinny, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji, stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT (opartymi na bazie technologii informacyjnych i komunikacyjnych – przyp. aut.) będącymi w powszechnym użyciu i które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia.

Stosowanie takich środków komunikacji powinno również należycie uwzględniać dostępność dla osób niepełnosprawnych. Należy doprecyzować, że obowiązek stosowania środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie byłby właściwy ani w przypadkach, gdy zastosowanie takich środków wymagałoby specjalistycznych narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, ani w przypadkach gdyby prowadzenie komunikacji było możliwe wyłącznie z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu biurowego.

Instytucje zamawiające nie powinny zatem być zobowiązane do wymagania stosowania elektronicznych środków komunikacji przy składaniu ofert w pewnych przypadkach, które należy w sposób wyczerpujący sprecyzować. Niniejsza dyrektywa stanowi, że przypadki takie powinny obejmować sytuacje wymagające wykorzystania specjalistycznego sprzętu biurowego, który nie jest ogólnie dostępny dla instytucji zamawiających, takiego jak drukarki szerokoformatowe. W niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia dokumenty zamówienia mogą wymagać przedstawienia modelu fizycznego lub w skali, którego nie można przedstawić instytucji zamawiającej drogą elektroniczną. W takich sytuacjach model powinien być przekazany instytucji zamawiającej pocztą lub w inny odpowiedni sposób.

W dalszej części motywu ustawodawca unijny precyzuje, że stosowanie innych środków komunikacji powinno być ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana. W przypadku, gdy jest to konieczne z przyczyn technicznych, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość określenia górnego limitu rozmiaru plików, które można przedkładać. 

Art. 10 p.z.p. zawiera zamknięty katalog i stanowi odstępstwo od generalnej zasady komunikacji elektronicznej. Tym samym, jak podkreśla doktryna i orzecznictwo, przypadki w nim wymienione stanowią wyjątki i jako takie nie mogą być interpretowane rozszerzająco[1].

Skorzystanie przez zamawiającego ze wskazanej w art. 10c p.z.p. możliwości musi być zatem ograniczone do sytuacji wyjątkowych i odpowiednio uzasadnionych konkretnym stanem faktycznym występującym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Oprócz tego, że decyzja o rezygnacji z elektronicznego składania ofert leży w gestii zamawiającego, musi być ona wyraźnie wskazana w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przeciwnym razie wykonawcy nie będą mogli złożyć oferty lub jej części w postaci papierowej.

Literalne brzmienie przepisu art. 10c p.z.p. prowadzi do wniosku, że odstępstwo od komunikacji elektronicznej dotyczy wyłącznie ofert lub ich części. W związku z tym, że przedstawiony przepis odnosi się jedynie do wyjątkowych sytuacji, przedstawiciele doktryny potwierdzają, że nie dotyczy on innych (niż składanie ofert) czynności podejmowanych w toku postępowania (np. wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)[2].

Warto podkreślić, że ograniczenie dopuszczalności składania ofert w formie innej niż elektroniczna dotyczyć może tylko tych elementów oferty, co do których taka konieczność zachodzi. Tym samym wszystko inne, co wykonawca będzie w stanie zaprezentować składając ofertę elektroniczną, należy złożyć właśnie w tej – preferowanej – formie.

Wśród przypadków możliwości odstąpienia od formy elektronicznej oferty uwagę zwraca wymóg przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, której nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wydaje się, że może to być w praktyce jeden z najczęstszych przypadków uzasadniających umożliwienie wykonawcom składanie ofert (bądź ich części) w nieelektronicznej formie, zwłaszcza że praktyka dołączania do ofert próbek od pewnego czasu zyskuje na popularności. Niewątpliwie jest to najbardziej namacalny sposób na sprawdzenie przez zamawiającego, co dokładnie otrzyma od danego wykonawcy wybierając jego ofertę.

W art. 10f p.z.p. ustawodawca wskazał, że zamawiający korzystający z uprawnienia zawartego w art. 10c p.z.p. zobowiązany jest szczegółowo wskazać powody, dla których odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia.

W obowiązujących formularzach protokołów postępowania dla poszczególnych trybów udzielenia zamówienia, które stanowią załączniki do Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r., przewidziano odrębną pozycję na wpisanie wymaganych przez ustawodawcę informacji:

ZP-PN Fragment protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. 

Na koniec warto wspomnieć, że zarówno zamawiający jak i wykonawcy, mając świadomość istnienia przepisu wprowadzającego „furtkę” umożliwiającą uniknięcie konieczności składania elektronicznych ofert, wiązali z nim (nie zgłębiając szczególnie jego treści) większe nadzieje. Nie ma się czemu dziwić, bowiem elektronizacja to także zwiększenie kosztów prowadzonych postępowań (konieczność nabycia odpowiednich platform zakupowych, opłacenie dodatkowego lub przeszkolenie aktualnego personelu, który będzie w stanie prawidłowo złożyć elektroniczną), czego wszyscy zainteresowani chcieliby z oczywistych względów uniknąć. Przedstawiona analiza prowadzi jednak do wniosku, że odstępstwa z art. 10c p.z.p. są naprawdę szczególne i nie dają możliwości uniknięcia obowiązku dostosowania się do wymogów wynikających z elektronizacji postępowań o zamówienie publiczne.