2016-12-19
Gdy zamawiający narzuca wykonawcom uciążliwe warunki umowy…

Od wielu lat trwa dyskusja nad poprawą funkcjonowania polskiego rynku zamówień publicznych. Jako jeden z najważniejszych problemów, na który mimo upływu czasu wciąż nie znaleziono rozwiązania, wskazuje się wykorzystywanie przez zamawiających swej dominującej pozycji w postępowaniu poprzez narzucanie potencjalnym kontrahentom uciążliwych postanowień umownych. Najczęściej przybiera to formę przenoszenia na wykonawców całego ciężaru ryzyk kontraktowych, co często prowadzi do ograniczania konkurencji poprzez rezygnację wielu wykonawców z udziału w takim postępowaniu lub – w najlepszym razie – do podwyższania cen.

Jak to robią w Wielkiej Brytanii

Niedawno (5 grudnia 2016 r.) rząd Wielkiej Brytanii wydał wytyczne zatytułowane „Uciążliwe praktyki w zamówieniach i umowach” (Onerous Practices in Procurement and Contracting).

Potrzebę ich wydania uzasadniono występującym wciąż problemem wszczynania postępowań, w ramach których ryzyka kontraktowe rozkładane są nieproporcjonalnie pomiędzy stronami. Zdaniem autorów wytycznych praktyki takie prowadzą do zahamowania innowacyjności i wzrostu kosztów dla obu stron umowy. Spójrzmy zatem, jak na ten znajomy problem patrzą w Wielkiej Brytanii.

Treść brytyjskich wytycznych

Wytyczne kładą duży nacisk na prawidłowe przygotowanie postępowania, wskazując, że kluczowe elementy umowy powinny być przedmiotem konsultacji z wykonawcami jeszcze przed wszczęciem postępowania.

Wytyczne zawierają m.in. opis następujących zalecanych dobrych praktyk:

  • przeprowadzenie właściwego rozeznania rynku, w tym kontakty z potencjalnymi wykonawcami

  • zapewnienie wykonawcom dostępu do prawidłowych i wyczerpujących informacji o przedmiocie zamówienia pozwalających na właściwe przygotowanie oferty i oszacowanie ryzyka

  • stosowanie kryteriów oceny opartych na zasadzie Value for Money – co odpowiada zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów odnoszących się do jakości oraz do kosztu oferowanego rozwiązania w całym cyklu jego życia

  • wprowadzenie ograniczeń odpowiedzialności umownej m.in. poprzez:

    • identyfikację występujących ryzyk oraz uzyskanie stanowiska wykonawców dotyczących tych ryzyk w ramach dialogu poprzedzającego zamówienie

    • dostosowanie zapisów o odpowiedzialności umownej do specyfiki zamówienia, w tym jego wartości i stopnia złożoności oraz unikanie (co do zasady) zapisów o nieograniczonej odpowiedzialności

    • żądanie zabezpieczeń należytego wykonania umowy tylko w uzasadnionych sytuacjach, gdy ryzyko niewykonania umowy jest znaczne

    • wprowadzenie do umowy postanowień zapewniających możliwość wspólnego z wykonawcą zarządzania zmianami w ramach wykonania umowy w celu sprawnego rozstrzygania ewentualnych kwestii spornych, które mogą powstać w toku wykonania umowy oraz wprowadzania niezbędnych modyfikacji do sposobu wykonania umowy.

Zwięzłość!

Warto zauważyć, że omawiane wytyczne zawierają się w trzystronicowym dokumencie! Jak bardzo odbiega to od polskiej praktyki, gdzie często urzędowe opinie i interpretacje są bardzo obszerne i zawiłe (aczkolwiek odnotować trzeba, że od niedawna UZP wprowadził dobry zwyczaj umieszczania podsumowań swoich opinii zaczynających się od słów „Reasumując”.)

Wnioski dla polskiej praktyki 

Nie mam wątpliwości, że opisane przeze mnie wytyczne są – odnośnie ich sposobu sformułowania – do pewnego stopnia specyficzne dla praktyki brytyjskiej i z wielu powodów nie są wprost przekładalne na nasz rynek. Jednym z podstawowych jest zupełnie inna kultura prawna, której elementem jest zaufanie, przejawiające się chociażby w braku dokumentów tożsamości czy wypisów z rejestru handlowego wskazujących na sposób reprezentacji spółki, do czego jesteśmy przyzwyczajeni w naszej kulturze prawnej. Zaufanie to wspierane jest także przez system prawa, który zakłada, że w razie sporu wszystko może zostać ujawnione, w tym np. wewnętrzna korespondencja danej strony. Sprawia to, że w ramach zawierania i wykonywania umów postępuje się ze świadomością, że każde zachowanie (nawet to, którego nie widzi druga strona) może być oceniane przez sąd. Dlatego też brytyjski zamawiający będzie się starał dostarczyć wykonawcy wszystkie niezbędne dane o przedmiocie zamówienia – gdyż w razie sporu będzie musiał ujawnić wszelkie swe działania związane z oszacowaniem występujących ryzyk i poniesie konsekwencje ewentualnych przemilczeń.

Ale przedstawione wytyczne – odnośnie ich treści – są uniwersalne w zasadzie w każdym środowisku prawnym i można je wykorzystać jako dobry przykład, jak należy podchodzić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby zawarta umowa sprawiedliwie rozkładała ryzyka kontraktowe, jednocześnie prawidłowo chroniąc interes zamawiającego. Jak się okazuje, niekoniecznie musi być w tym celu jednostronna i nie musi zawierać uciążliwych warunków dla wykonawców.

.

Komentarze
mts1986: W naszym przypadku ciekawy jest kazus wzorcowych klauzul w umowach IT opracowanych na zlecenie Ministerstwa Cyfryzacji. UZP w ogóle o nich nie wspomina, a w założeniach te klauzule mogłyby być wykorzystane przez zamawiających z sektora finansów publicznych. Ostatnio w postępowaniach IT niestety dobitnie widać brak znajomości specyfiki branży i przerzucanie na wykonawców wszelkich ryzyk, w tym zobowiązanie do świadczeń niemożliwych.
2016-12-22

Tomasz Zalewski (autor): Kazus tych klauzul jest bardzo ciekawy, bo zostały one przygotowane całkowicie niezależnie od wcześniejszego projektu wzorcowych postanowień w umowach IT (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/24244/Analiza_dobrych_praktyk_w_zakresie_realizacji_umow_IT.pdf). Zamiast skoncentrować wysiłki i środki, stworzono konkurencyjne wzory...
2016-12-23




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)varia (18)polityka unijna (18)harmonizacja (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)Akademia EuroZamówień (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)konsorcjum (8)podwykonawca (8)JEDZ (7)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (5)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)elektronizacja zamówień publicznych (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)Platforma e-Zamówienia (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję