Niedawna nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych przyniosła ważne zmiany w zakresie możliwości korzystania z potencjału osób trzecich. Wygenerowała jednak także szereg wątpliwości dotyczących wykorzystywania potencjału osób trzecich w ramach przetargu ograniczonego i innych postępowań dwuetapowych. W szczególności dotyczyło to tego, czy można powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu uzyskania lepszej oceny w ramach kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na tzw. krótką listę. Od 14 grudnia br. wątpliwość ta znika za sprawą wejścia w życie ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Kryteria selekcji
Znowelizowana ustawa wprowadziła nowe pojęcie „kryteria selekcji”. Kryteria selekcji stosuje się tylko w postępowaniach dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny i partnerstwo innowacyjne).
W postępowaniach tych każdy wykonawca musi spełnić warunki udziału w postępowaniu, ale żeby zostać zaproszonym do składania ofert, wykonawca musi zakwalifikować się na tzw. krótką listę. Zamawiający z góry wskazuje, ilu wykonawców znajdzie się na krótkiej liście, aczkolwiek nie może być to liczba mniejsza niż 5 w przypadku przetargu ograniczonego oraz 3 w przypadku pozostałych postepowań dwuetapowych.
Nie każdy zainteresowany wykonawca będzie mógł zatem złożyć ofertę. Kryteria selekcji służą wyłonieniu wykonawców, którzy znajdą się na krótkiej liście w przypadku, gdy warunki udziału w postępowaniu spełni więcej wykonawców niż limit określony przez zamawiającego.
Na czym polega problem
Przepisy znowelizowanej ustawy nie były spójne odnośnie możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach wykazywania spełniania kryteriów selekcji.
Przepis art. 22a ust. 1 regulujący możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów wskazywał wyraźnie, że wykonawca może powoływać się na taki potencjał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie wymieniając kryteriów selekcji).
Z kolei jednak przepisy dotyczące dokumentów składanych przez wykonawcę uwzględniały taką możliwość. I tak art. 25a ust. 3 wskazywał, że wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, winien przedstawić dokumenty w celu wykazania spełniania przez nie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, podobnie odwołanie do kryteriów selekcji umieszczono w art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.
W rezultacie nie było jasne, czy wykonawcy mogą się powoływać na zdolności podmiotów trzecich w ramach kwalifikacji na krótką listę.
Zmiana
Od 14 grudnia br. wyżej opisane wątpliwości znikają wraz z wejściem w życie nowej ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustawa ta zawiera dwa przepisy wprowadzające zmiany w ustawie Pzp, które w większości mają na celu uzgodnienie treści ustawy Pzp i nowej ustawy o koncesjach, jednak pomiędzy nimi ukryta jest także ważna zmiana, która ma na celu wyeliminowanie wyżej opisanej wątpliwości (i która z ustawą o koncesjach ma niewiele wspólnego).
Przepis art. 62 pkt 5) ustawy o koncesjach stanowi, że w art. 25a ust. 3 ustawy Pzp we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreśla się wyrazy "lub kryteriów selekcji".
Zmiana ta, choć od strony redakcyjnej niepozorna, jest bardzo istotna i oznacza, że od 14 grudnia br. wykonawcy mogą powoływać się na zdolności innych podmiotów w postępowaniach dwuetapowych tylko dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie mogą na takie zdolności powoływać się dla spełnienia kryteriów selekcji, a zatem dla zwiększenia szans na znalezienie się na krótkiej liście.
Warto zauważyć, że ustawa o koncesjach nie zawiera żadnych przepisów przejściowych odnoszących się do trwających postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Nie reguluje zatem wprost kwestii, czy omawiana zmiana ma zastosowanie dopiero do postępowań wszczętych po dacie wejścia w życie tej zmiany, a do postępowań wszczętych wcześniej mają zastosowanie przepisy dotychczasowe.
Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.
Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »