2016-03-17
Wykluczenie z przetargu za zbytnie „zaangażowanie"

We wczorajszym Dzienniku Gazecie Prawnej ukazał się artykuł Sławomira Wikariaka pt. „Rada Ministrów poprawia zasady gry w przetargach”, w ramach którego opublikowana została moja wypowiedź dot. projektowanego przepisu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych przewidującego możliwość wykluczenia wykonawcy, jeśli zamawiający uzna, że jego zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywy wpływ na realizację zamówienia. Zagadnienie to warto krótko rozwinąć.

Nowa dyrektywa klasyczna zawiera następujący przepis art. 58 ust. 4:

 „W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.”

Zdanie trzecie przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunków dotyczących zdolności zawodowej, jeśli wykonawca ma „sprzeczne interesy”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Przepis dyrektywy trzeba traktować jako ustanawiający możliwość uznania wykonawców za niespełniających warunku udziału w postępowaniu (co skutkuje wykluczeniem) ze względu na występowanie specyficznego konfliktu interesów, rozumianego jednak inaczej niż w przypadku konfliktu interesów w relacji zamawiający – wykonawca na etapie ubiegania się o zamówienia publiczne. Konsekwencje występowania konfliktu interesów w relacji zamawiający – wykonawca (zdefiniowanego w art. 24 dyrektywy) regulują bowiem inne przepisy – mianowicie art. 57 ust. 4 lit. e) dyrektywy. Warto także zwrócić uwagę na różne terminy używane w omawianych przepisach: „sprzeczne interesy” i „konflikt interesów” (w wersji anglojęzycznej „conflicting interests” i „conflict of interests”).

„Sprzeczność interesów” powinna oznaczać, że wykonawca ma określone interesy, które stoją w sprzeczności w wykonaniem zamówienia publicznego i mogą negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia.

Przykład: wykonawca świadczy usługi doradcze podmiotowi X, a następnie ubiega się o realizację zamówienia na usługi kontrolne dla podmiotu Y, który będzie kontrolował podmiot X.

W tym przypadku, ten sam wykonawca będzie kontrolowanym i kontrolującym, co wskazuje na występowanie sprzeczności interesów, która może mieć negatywny wpływ na należyte wykonywania zamówienia.

Tymczasem w projekcie nowelizacji znajduje się przepis art. 22d ust. 2, zgodnie z którym zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Pochodzenie tego przepisu od omawianego wyżej przepisu dyrektywy nie powinno budzić wątpliwości. Poprzednia wersja przepisu nowelizacji zawierała wprost cytat  z art. 58 ust. 4 zdanie 3 dyrektywy i odniesienie do „sprzecznych interesów”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Wydaje się, że w tym przypadku sposób implementacji do polskiego prawa jest jednak nieco kontrowersyjny. Sprzeczność interesów to inna przesłanka niż zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia. Nie każde zaangażowanie wykonawcy w takie inne przedsięwzięcia musi prowadzić do sprzeczności interesów. Warto także zauważyć, że przepis dyrektywy odnosi się tylko do zdolności zawodowych, a przepis projektu ustawy do zasobów technicznych i zawodowych.

Przepis ten – o ile pozostanie w projektowanym brzmieniu - może prowadzić do wykluczania wykonawców w oparciu o subiektywną ocenę zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji nie tylko planowanego zamówienia, ale także wszelkich innych zamówień, w które jest zaangażowany.

Przykład: wykonawcy mogą być wykluczani z powodu wykonywania już innych projektów, w które zaangażowany jest kluczowy personel danego wykonawcy np. kierownik budowy, zgłoszony jednocześnie jako personel wykonawcy w złożonej ofercie.  

Tymczasem takie uprawnienie nie wynika wyraźnie z dyrektywy. Jeśli wziąć także pod uwagę, że w odniesieniu do tej przesłanki nie ma zastosowania procedura self-cleaningu z art. 24 ust. 8 projektu ustawy, a także ogólną zasadę proporcjonalności (pkt 101 preambuły do dyrektywy), wydaje się, że omawiany przepis w obecnym brzmieniu wychodzi poza ramy dopuszczalnej implementacji dyrektywy.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)varia (18)polityka unijna (18)harmonizacja (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)Akademia EuroZamówień (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)konsorcjum (8)podwykonawca (8)JEDZ (7)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (5)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)elektronizacja zamówień publicznych (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)Platforma e-Zamówienia (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję