2014-08-11
Rażąco niska cena po nowemu

Autorem tego wpisu jest Piotr Kunicki.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 25 lipca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa musi jeszcze przejść przez Senat, a następnie zostać przyjęta ponownie przez Sejm), art. 90 ustawy uzyska brzmienie: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)”. Powstaje jednak pytanie o zgodność powyższego rozwiązania z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”).

TSUE niejednokrotnie zajmował się prawidłowością wdrożenia do przepisów krajowych określonej w dyrektywach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88 (Fratelli Costanzo SpA), art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305 -od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą w żadnym razie odstąpić - zabrania im wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień.

Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko) stwierdzono że „(…) z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46-49). W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Zgodnie zaś z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014/24/UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego mija 18 kwietnia 2016 r.:

  1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
  2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
    1. ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
    2. wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
    3. oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
    4. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;
    5. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;
    6. możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
  3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.

Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2”. 

Jak widać zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.

Nowelizacja
W polskim prawie, procedowana w parlamencie nowelizacja przewiduje określony próg matematyczny, co jest novum względem obowiązujących w Polsce rozwiązań, jak i prawa europejskiego. Warto jednak wskazać, iż wymieniony w przepisie próg jest jedynie przykładowy, co wynika z użytego przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności”. Co za tym idzie, także jeżeli cena oferty jest niższa o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale cena oferty wydaje się dla Zamawiającego rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi, to Zamawiający będzie uprawniony do wszczęcia tzw. procedury wyjaśniającej. Ów próg nie wprowadza także automatyzmu odrzucenia oferty wykonawcy, ale jedynie wymaga, aby w takim przypadku Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Próg 30% będzie stwarzał dla Zamawiającego sytuację, w której brak zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający będzie
musiał uzasadnić
. Z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie spoczywał na wykonawcy. Ten jednak, jeżeli zaoferowana przez niego cena nie będzie niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, będzie mógł bronić się, iż zamawiający nie miał w ogóle podstaw do wszczęcia procedury badania występowania rażąco niskiej ceny.

Ciężar dowodu
Warto jednak przyjrzeć się nieco bliżej zmianie dotyczącej ciężaru dowodu w zakresie udowodnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z projektowanym art. 190 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku postępowania odwoławczego przed KIO:

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

  1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
  2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania”.

A w przypadku postępowania przed sądem okręgowym:

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

  1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;
  2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem”.

Z powyższego wynika, że w przypadku, gdy wykonawca na drugim miejscu w rankingu ofert zakwestionuje zwycięską ofertę zarzucając, iż zawiera ona rażąco niską cenę, to ciężar udowodnienia, że tak nie jest będzie spoczywał albo na wykonawcy, który ofertę taką złożył – jeżeli przystąpi on do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył taką ofertę, nie przystąpi do postępowania odwoławczego. Jeżeli zaś odwołanie do KIO złoży wykonawca, którego ofertę zamawiający odrzucił z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, to ciężar dowodu będzie spoczywał na odwołującym. Podobna zasada będzie obowiązywać przed sądem okręgowym.

Realna zmiana, czy uregulowanie istniejącej linii orzeczniczej KIO?
Wydaje się, że planowana nowelizacja ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny nie dokona rewolucji w stosunku do obecnego stanu prawnego. Dotychczasowe przepisy co prawda nie przewidywały progu 30% i nie odnosiły się do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, jednak ze znanej nam praktyki wynika, że zarówno próg 30%, jak i zasada średniej arytmetycznej ofert zostały przyjęte jako zasada. Podobne progi uruchamiające procedurę badania występowania rażąco niskiej ceny występują w Rumunii (25% wartości szacunkowej zamówienia lub jeżeli złożono co najmniej 5 ofert – 15% ich średniej arytmetycznej) oraz we Włoszech (w uproszczeniu 10% średniej arytmetycznej cen w przypadku, gdy najniższa cena jest jedynym kryterium oceny ofert). W przeważającej większości pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej przepisy w zakresie badania występowania rażąco niskiej ceny nie zawierają wskazówek procentowych i zasad matematycznych, ale zawierają - na wzór dyrektyw - klauzulę generalną pozwalającą zamawiającym na samodzielne uznania, czy zaistniała sytuacja wymaga wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Także ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał co do zasady na wykonawcy, który ofertę złożył. W przypadku postępowania odwoławczego przed KIO, ciężar dowodu będzie spoczywał także na tym wykonawcy – jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego – albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę zawierająco rażąco niską cenę, nie jest uczestnikiem postępowania ( np. wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 373/14).

Okazją do zweryfikowania, czy projektowane rozwiązania zdadzą egzamin – pod warunkiem ich wejścia w życie – będzie implementacja do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE – jeżeli implementacja nastąpi w drodze całościowej nowelizacji ustawy Pzp lub uchwalenia nowej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych.

.

Komentarze
Grzegorz: Wydaje się, że w nowej regulacji zajście ustawowych przesłanek (cena oferty wydaje się rażąco niska + budzi wątpliwości co do możliwości wykonania) spowoduje obowiązek żądania wyjaśnień. Ja w przepisie widzę wyraźny nakaz: "zamawiający zwraca się". Stąd nieuprawnione wydają się stwierdzenia: 1. "Co za tym idzie, także jeżeli cena oferty jest niższa o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale cena oferty wydaje się dla Zamawiającego rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi, to Zamawiający będzie uprawniony do wszczęcia tzw. procedury wyjaśniającej." - w kontekście uprawnienia, a nie obowiązku. 2. "Próg 30% będzie stwarzał dla Zamawiającego sytuację, w której brak zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający będzie musiał uzasadnić." - dla mnie będzie stwarzał obowiązek.
2014-08-11

Piotr Kunicki: Witam Pana i dziękuję za komentarz. Jeżeli przeczyta Pan uważnie przepis i mój wpis, to zauważy Pan, że dopiero gdy oferta jest co najmniej o 30% niższa niż wartość szacunkowa, to Zamawiający będzie musiał zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień (bo inaczej w praktyce będzie musiał uzasadniać dlaczego tego nie zrobił), dodatkowo, tylko jeżeli zaproponowana cena wskazuje, iż wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia. Jeżeli cena oferty będzie o 10% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, to w praktyce Zamawiający - jeżeli będzie w stanie uzasadnić dlaczego ma wątpliwości, iż za tę cenę nie da się wykonać zamówienia - będzie miał prawo zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Co prawda, w przepisie jest mowa o tym, że "zamawiający zwraca się" - a więc jest to jego obowiązek - to jednak proszę pamiętać, że przepis ma charakter klauzuli generalnej i posługuje się pojęciami nieostrymi. Tak więc zamawiający zawsze będzie mógł uzasadnić, iż w konkretnym przypadku różnica 10% pomiędzy ceną oferty i wartością szacunkową zamówienia stanowiła podstawę do stwierdzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia (lub odwrotnie) albo, że co prawda cena była więcej niż 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale wynikało z niej wprost, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie. W przepisie, tak jak dotychczas, chodzi o cenę, za którą wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia, a rolą zamawiającego jest stwierdzenie, czy taka sytuacja ma miejsce (ocena ta podlega oczywiście weryfikacji wykonawców). Próg 30% jest tylko przykładowy. Pozdrawiam
2014-08-11

Grzegorz: Dziękuję za odpowiedź. Biorąc pod uwagę budowę przepisu (podzieliłem go || na 4 części): || Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia || i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, || w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,|| zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny || część 3 mówiąca o 30% odnosi się wg mnie zarówno do części 1 jak i 2, tym samym wyłącza badanie wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. ------------------------------------------------------------------------ Inaczej przepis brzmiałby: || Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia || w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, || i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,|| zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny || ------------------------------------------------------------------------ Pełna zgoda co do tego, że również mniejsza różnica może stanowić podstawę do wezwania do złożenia wyjaśnień.
2014-08-11

Piotr Kunicki: Dziękuję za udział w dyskusji. Trafnie podzielił Pan przepis, jednak wynika z niego, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia tylko wówczas, gdy budzi ona wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia. Jeżeli takich wątpliwości nie budzi, nie ma potrzeby badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli więc dla przykładu wystąpi sytuacja, gdzie: a) kryterium najniższej ceny będzie miało znaczenie 50%, b) najkorzystniejsza oferta będzie o 30% niższa od wartości szacunkowej, c) pozostałe oferty będą 40-50% niższe od wartości szacunkowej, d) przedmiotem zamówienia będą dostawy o zrównoważonych cenach rynkowych - to moim zdaniem, zamawiający może argumentować, iż w świetle wyników przetargu i analizy ofert doszedł do przekonania, iż nie ma potrzeby zwracania się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności jeżeli tych ofert było np. 10. W takim przypadku - a zapewne nie będzie to rzadkość - stosowanie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny byłoby absurdalne i pozbawione racji. Miom zdaniem przepis należy interpretować w sposób uwzględniający jego funkcję i - co warto podkreślić - podkreślenie wagi subiektywnej oceny zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia za konkretną cenę. Nie bez przyczyny w przepisie mowa jest o "wątpliwościach zamawiającego", a nie tylko o "wątpliwościach" w znaczeniu obiektywnym.
2014-08-12

Mariusz: Decydujący jest jak rozumiem fragment: Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego [...] w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Tym samym ustawodawca narzuca, że sytuacja, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia stanowi przypadek szczególny sytuacji, iż cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego. Dla mnie to oczywiste. Dlatego zgadzam się z p. Grzegorzem. Pozdrawiam
2014-12-16




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)varia (18)polityka unijna (18)harmonizacja (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)Akademia EuroZamówień (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)konsorcjum (8)podwykonawca (8)JEDZ (7)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (5)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)elektronizacja zamówień publicznych (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)Platforma e-Zamówienia (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję