2011-05-19
Zmiana podwykonawcy - zamieszanie po wyroku WALL AG

Zmiana umowyAutorem tego artykułu jest Michał Drozdowicz.

W sprawie C-91/08 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zmiana podwykonawcy może oznaczać istotną zmianę umowy.
Kiedy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu dzięki kluczowemu podwykonawcy, to zmiana podwykonawcy będzie zmianą istotną. Krajowe uregulowania - zapobiegające zwalnianiu takich podwykonawców i pozwalające egzekwować warunki udziału w postępowaniu - nie są szczelne.

Trybunał Sprawiedliwości powoli przyzwyczaja cywilistów do tego, że klasyczne pojęcia prawa cywilnego uzyskują nowe znaczenie w prawie zamówień publicznych.

Weźmy na przykład pojęcie zmiany umowy. Zasadniczo postrzegamy zmianę umowy jako zmianę jej treści umowy, a więc jako modyfikację lub uzupełnienie postanowień umowy. Do tego dochodzą zmiany polegające na przekształceniach stron umowy, czyli sytuacje, gdy następuje zmiana strony umowy bez zmian samej jej treści. W zamówieniach ze zmianą umowy mieliśmy przede wszystkim do czynienia, gdy zmieniano lub uzupełniano treść umowy o zamówienie publiczne, natomiast ze zmianą podmiotów spotykaliśmy się, kiedy miało dojść do zmiany osoby wykonawcy (niezwykle rzadkie) lub zamawiającego (częściej, ale nadal nietypowe).

Tradycyjnie, za zmianę umowy nie należało uznawać zmian w sytuacji prawnej strony umowy. Niezależnie od tego, z kim nasz kontrahent miał zawarte umowy lub z kim kontrakty zrywał, umowa, która go z nami wiązała, nie ulegała zmianie. Klarowne i logiczne. Od niedawna już nie, przynajmniej w zamówieniach publicznych.

W wyroku z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 Wall Ag. v. Miasto Frankfurt n. Menem Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zmiana podwykonawcy może oznaczać istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Można dodać, że kiedy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu tylko dzięki podwykonawcy, to zmiana podwykonawcy zmianą istotną będzie niemal na pewno.

Z perspektywy art. 144 konsekwencje wynikające z tego wyroku wydają się proste. Skoro zmiana podwykonawcy to istotna zmiana umowy, zatem sytuację ratuje tylko przewidzenie takiej ewentualności w ogłoszeniu lub specyfikacji. Jeśli zamawiający nie przewidział takiej sytuacji, umowy zmienić nie można.

Koncepcja Trybunału jest jednak ciekawsza niż się na pierwszy rzut oka wydaje, a jej skutki – mogą wywołać — w zależności od inwencji zainteresowanych — pożądane/niepożądane skutki praktyczne.

Art. 7 ust. 3 stanowi, że zamówienia udziela się tylko wykonawcy, który został wybrany po przeprowadzeniu stosownej procedury. Jak stwierdził Sąd Najwyższy norma ta (art. 12a w czasie wydawania wyroku) sprzeciwia się podmiotowej zmianie umowy, prowadzącej do przejęcia zamówienia publicznego, dlatego też rozciąga się ona również na etap wykonywania umowy. Czy zatem wykonawca, bez kluczowego podwykonawcy, będzie nadal podmiotem „wybranym zgodnie z przepisami ustawy?”. Formalnie tak, ale niewątpliwie można wówczas poddać w wątpliwość, czy aby nie doszło do ominięcia ww. zasady.

Zastanówmy się, co – w sensie prawnym - stanie się, jeżeli zamawiający zgodzi się na zmianę kluczowego podwykonawcy nie bacząc, że nie przewidział takiej sytuacji zgodnie z art. 144. Taka zmiana jest ważna, lecz unieważnialna. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć powództwo o unieważnienie zmiany umowy (art. 144a ust. 1 pkt 2).  Czy takie powództwo może jednak być wytoczone także w przypadku, gdy zmiana podwykonawcy została dokonana bez formalnego sporządzenia aneksu do umowy?

Wykonawca może przecież utracić kluczowego podwykonawcę z różnych przyczyn, nie zawsze od niego zależnych. Np. podwykonawca może po prostu wypowiedzieć umowę. Warto zauważyć, że jest tu pole do popisu dla kreatywnych wykonawców. Np. wykonawca umówi się z spółką matką (kluczowym podwykonawcą) na ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej do kwoty 10.000 PLN, a w toku wykonywania umowy o zamówienie, spółka matka jednostronnie wypowie tę umowę i nawet zapłaci odszkodowanie. Wykonawca informuje zamawiającego, że wykonawca utracił kluczowego podwykonawcę, a zamawiający zgłasza nawet pisemny sprzeciw. Czy do zmiany umowy doszło? W świetle wyroku Wall AG, wydaje się, że tak. Czy jest ona nieważna? Wydaje się, że unieważnialna. Czy jednak Prezes UZP może do tego doprowadzić? Art. 144a ust. 1 pkt 2 dotyczy zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w tej formalnie żadnych zmian nie dokonano. Prezes UZP nie ma chyba zatem legitymacji do kwestionowania zwalniania kluczowych podwykonawców w umowach w sprawie zamówień publicznych, a więc kontrolowania realizacji umów przez podmiot wybrany zgodnie z art. 7 ust. 3.

Nasuwa się od razu wniosek, że przy okazji konstruowania umowy warto zastanowić się nad tą kwestią i odpowiednio zabezpieczyć zamawiającego. Inaczej może dojść do sytuacji, że wykonawca, którego oferta została wybrana „dzięki” podwykonawcom, będzie de facto umowę wykonywał sam. Warto zaś pamiętać, że o sukcesie projektu decyduje nie tylko dobrze napisana umowa, ale także rzeczywiste umiejętności wykonawcy.

Jeszcze ciekawiej wyrok Wall AG wygląda, jeżeli przyjrzymy się relacjom na linii zamawiający-wykonawca „tracący” kluczowego podwykonawcę. Ale o tym może przy innej okazji.

.

Komentarze
marta: jestem podwykonawca od miesiaca nie dostaje zlecen na roboty leśne jest to zamowienie publiczne czy moge wykonawce podac do sądu o odszkodowanie mam umowe na 3 lata
2011-09-12

Michał Drozdowicz (autor): Dziękuję za pytanie. Kluczowe znaczenie będzie mieć treść umowy, która łączy Panią z wykonawcą. Jeżeli z jej treści wynikać będzie, że wykonawca miał obowiązek powierzyć Pani dającą się ustalić ilość prac za dające się ustalić wynagrodzenie (cenę), to może mieć Pani roszczenie o zapłatę. Kwoty, które chce Pani uzyskać, mogą - w sensie prawnym - ukrywać się pod różnymi nazwami. Rozróżniamy np. odszkodowanie za niewykonanie umowy od wynagrodzenia należnego mimo niewykonania umowy. O tym jednak, czy i - ewentualnie - jakie roszczenie może mieć Pani wobec wykonawcy przesądzi treść umowy. Powinna Pani zlecić komuś jej analizę. Tym bardziej, że w grę może wchodzić postępowanie w sprawach gospodarczych co oznacza m.in., że przed wytoczeniem powództwa powinna Pani skierować do wykonawcy żądanie zapłaty. Do ustalenia żądanej kwoty - tak jak do poprowadzenia sprawy przed sądem - może się Pani przydać pomoc prawnika. Pozdrawiam.
2011-09-15

Michał Makowski: Moim skromnym zdaniem, problem zmiany podwykonawcy, którego zasoby umożliwiły uzyskanie zamówienia nie powinien być rozpatrywany przez pryzmat art. 144 PZP, a ewentualnego obejścia art. 7 ust. 3 PZP. Warunki udziału w postępowania to nie treść oferty. W konsekwencji brak postanowień w umowie o zmianie podwykonawcy nie wyłącza jego zmiany chyba, że udowodni się świadome działanie w celu obejścia ustawy. Paradoksalnie wpisanie klauzuli do umowy o możliwości zmiany podwykonawcy zachęca do posługiwania się podwykonawcą tylko dla celów uzyskania zamówienia, aby następnie pozbyć się tego podmiotu i wykonywać zamówienie bez doświadczenia i wiedzy.
2012-01-24

Michał: Ten akurat problem załatwia wymaganie, aby nowy podwykonawca legitymował się co najmniej identycznymi charakterystykami (doświadczenie, potencjał), jak ten, którego potencjał został przez wykonawcę wykorzystany do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2012-04-19

Michał Drozdowicz: Dziękuję za oba, ciekawe komentarze. Odnosząc się do najnowszego - naturalnie ma Pan rację, jeżeli chodzi o rozwikłanie jednego z całej wiązki problemów. Dalsze perturbacje rodzą się w sytuacji, kiedy np. zamawiający świadomie toleruje "zastąpienie" takiego podwykonawcy, a zatem sytuację faktyczną, która nie znajduje uzasadnienia w umowie z wykonawcą. Czy zamawiający ma prawo, czy obowiązek reakcji na taką sytuację? A jeżeli zamawiający nie może lub nie chce tolerować takiego stanu rzeczy, to jakie roszczenia mu przysługują? Domaganie się "powrotu" poprzedniego podwykonawcy? Kary umowne? Odstąpienie od umowy, która może być poza tym prawidłowo wykonywana? Czy Prezes UZP mógłby wystąpić o unieważnienie takiej zmiany (zmiany sytuacji faktycznej na podstawie art. 144a ust. 1 pkt 2 Pzp)? Trybunał stwierdził nam, że to może być istotna zmiana umowy, więc interpretując Pzp musimy tę wykładnię brać pod uwagę. To istotnie problem, gdyż podwykonawcę nie łączy z zamawiającym umowa w sprawie zamówienia publicznego, a jego zastąpienie może być uznawane za istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia właśnie. Chyba można na to patrzeć z tej strony, iż istotne zmiany umowy mogą być tak przedmiotowe (przedmiot świadczenia), jak i podmiotowe (dotyczące cech podmiotowych stron umowy). Zmiana podwykonawcy mogłaby być istotna podmiotowo. Zapraszam do dyskusji:)
2012-04-19

marek: Bardzo zaciekawił mnie Pana artykuł. Wlasnie jestem w takiej sytuacji jako podmiot udostepniajacy wiedze i doswiadczenie. Generalny wykonawca wygral przetarg wlasnie na podstawie naszego udostepnienia. Umowieni bylismy rowniez, ze jako podwykonawca wykonamy zakres prac zgodny z udostepnieniem. Uzp nie wymaga jednak by wykonawca w ofercie wskazywal konkretny podmiot jako podwykonawce, a jedynie zakres prac. Generalny wycofal sie z powierzenia nam zakresu po wygraniu przetargu i twierdzi, ze nie wskazywal nas jako podwykonawcy. Jest jednak pewien szkopul, Zamawiajacy w Siwz zawarl zapisJeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy p.z.p., polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy p.z.p., a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych powyżej w pkt ... czyli oswiadczen zaswiadczen us, zus itd. Takie dokumenty (nasze) znalazly sie w ofercie Generalnego, a wiec naszym zdaniem wyraznie wskazal nas jako podwykonawce. Dodam rowniez, iz Zamawiajacy zgodnie z art 144 w przeslankach, jakie mozna dopuscic do zmiany umowy nie zawarl podwykonawstwa :-). A wiec walczymy i jesli nie podzleca nam obiecanego zakresu bedziemy dazyc do uniewaznienia umowy, a co za tym idzie utraty dofinansowania na inwestycje. Poniewaz takich sytuacji jest niewiele, z przyjemnoscia bede Was informowal o dalszych krokach. Pozdrawiam
2014-02-07

Wera: Dzień dobry, proszę o pomoc. Wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia jaka zamierza powierzyć podwykonawcom. W uzgodnionym terminie, po podpisaniu umowy, złożył pismo z informacjami nt. firm podwykonawców z jednoczesną prośbą o wyrażenie zgodny na wprowadzenie jeszcze jednego podwykonawcy, nieujętego wcześniej w ofercie (dotyczy branży, którą zgodnie z pierwotnym zamysłem Wykonawca miał wykonywać siłami własnymi). Z naszej strony nie ma żadnych przeciwwskazań. Zastanawiam się tylko czy z ustawy nie wynika jakieś ograniczenie w tym zakresie. Będę wdzięczna za sugestie
2014-05-21

Tomasz Zalewski: Co do zasady nie udzielamy porad prawnych w ramach komentarzy. Wskażemy zatem tylko ogólnie, że odpowiedź na Pani pytanie będzie w dużej mierze zależeć od tego: 1. czy postępowanie zostało wszczęte przed, czy po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp dot. podwykonawstwa oraz 2. jaki jest rodzaj przedmiotu zamówienia: roboty, budowlane, usługi, prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach dostaw albo innego rodzaju dostawy oraz 3. czy zamawiający zastrzegł w SIWZ, że określona kluczowa część zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach dostaw musi być wykonana siłami własnymi wykonawcy. Jeżeli nie zastrzegli Państwo na swoją rzecz odpowiednich uprawnień, to wprowadzenie nowego podwykonawcy będzie co do zasady dopuszczalne. W zależności od odpowiedzi na powyżej wskazane pytania, wymagana może być Państwa zgoda i zaakceptowanie projektu umowy z podwykonawcą robót budowlanych, a po wejściu w życie nowelizacji Pzp, także usług lub dostaw.
2014-06-04

Wera: Bardzo dziękuję za pomoc. Pozdrawiam
2014-06-12




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)zamówienia publiczne (27)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)UZP (9)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)JEDZ (8)podwykonawca (8)konsorcjum (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)tajemnica przedsiębiorstwa (2)elektronizacja zamówień publicznych (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję