2011-05-04
Zaporowy wpis od skargi na orzeczenie KIO - jak długo pozostanie?

Współautorem tego artykułu jest Michał Drozdowicz.

Każdy wykonawca, który przegra przed KIO, stanie przed dylematem – czy wnosić skargę do sądu od orzeczenia KIO. Decyzja ta w zdecydowanej większości przypadków będzie negatywna – jednak nie ze względów merytorycznych lecz finansowych.

Po nowelizacji Prawa zamówień publicznych w 2010 r. zmieniła się opłata stała od skargi do sądu; wynosi ona teraz pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga (art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Co więcej, jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, jest już to opłata stosunkowa w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, jednak nie więcej niż 5 milionów zł. Tak więc koszt wniesienia skargi wynosi często kilkaset tysięcy złotych czy nawet kilka milionów. Pojawia się więc pytanie: czy takie kwoty nie stały się barierą utrudniającą wykonawcom korzystanie z należnej im i gwarantowanej (także prawem unijnym) ochrony prawnej, czyli w naszym krajowym przypadku ze środka, jakim jest skarga do sądu powszechnego (art. 198a Pzp).

Czynności podejmowane w postępowaniu po otwarciu ofert to najczęstsze „punkty zapalne” postępowania: wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej. Chyba trudno byłoby znaleźć wykonawcę, który przyzna, że te czynności zamawiającego nigdy nie wzbudzały jego (choćby najmniejszych) wątpliwości. Wygląda jednak na to, że decydując się na udział w dużym zamówieniu publicznym, trzeba (uprzednio) zaplanować nawet 5 milionów jako „rezerwę budżetową na sąd”. Tak wysoką kwotę trzeba najpierw jakoś wygospodarować, a potem jeszcze zamrozić do czasu wydania rozstrzygnięcia. A kwota ta na dodatek przepada w razie oddalenia skargi. Nie ulega wątpliwości, że zdecydowana większość wykonawców (jak nie wszyscy) nie pozwoli sobie na takie ryzyko.

Co na to prawo unijne? Nowelizacja została „wymuszona” implementacją tzw. dyrektywy odwoławczej 2007/66 zmieniającej dyrektywy 89/665 i 92/13 w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Jak wiemy dyrektywy unijne zobowiązują „skutkowo”, oznacza to, że państwa członkowskie mają w swoim systemie prawnym zrealizować ich cel przy użyciu własnych metod i środków. Celem dyrektywy odwoławczej jest przyśpieszenie procedur, poprawa skuteczności, szybkości i dostępności środków odwoławczych. Innymi słowy, chodzi tu o „wzmocnienie” mechanizmów, które umożliwiają wykonawcom odwoływanie się od wadliwych decyzji zamawiających. Wynika z tego, iż cele dyrektyw są „dalekie” od odstraszania wykonawców od korzystania ze środków odwoławczych.

Co ważne, art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665 stanowi, iż w przypadku, gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego (tak jest w przypadku polskiej KIO) należy wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie (np. polskim sądzie powszechnym), który jest niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego. Mamy więc do czynienia już nie tylko z zaleceniem, ale ze swoistą gwarancją postępowania dwuinstancyjnego. Gwarancja ta jest wzmocniona odwołaniami do kluczowej dla prawa unijnego zasady skuteczności (efektywności). Tylko dla przykładu: już w tytule dyrektywy 2007/66 mowa jest o poprawie skuteczności procedur odwoławczych, w motywach 2, 4 czy 8 preambuły mowa jest o dostępności skutecznych i szybkich środków odwoławczych. Zasada skuteczności to sedno prawa unijnego. O jaką skuteczność tu chodzi? Chodzi o zapewnienie realnego (faktycznego) skutku danych zamierzeń (tak też ujmuje tą zasadę Trybunał Sprawiedliwości np. w sprawie C-48/75 Royer), w tym przypadku o praktyczny wymiar procedur odwoławczych. Utożsamianie skuteczności z szybkością jest dużym uproszeniem. Wydaje się jednak, że polski ustawodawca „postawił” w nowelizacji raczej na szybkość niż skuteczność, chyba, że za „skuteczność” uważać będziemy zdecydowane zmniejszenie liczby skarg wnoszonych do sądów.

Problem jest – wiedzą wszyscy, tylko co dalej - pyta wielu? Czy jeden z wykonawców, który nie będzie chciał ryzykować 5 mln zł na skorygowanie wadliwego orzeczenia KIO, w końcu nie zdecyduje się działać? Wiadomo, że obywatele państw członkowskich wyrażają niekiedy swe niezadowolenie ze sposobu implementacji dyrektyw pisząc do Komisji Europejskiej. Można jednak wyobrazić sobie inną drogę. Jak wiemy, Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania o wykładni aktów unijnych, czyli także o interpretacji postanowień ww. dyrektyw. Orzeczenia takie, mimo, że odnoszą się do prawa unijnego, dostarczają państwu wskazówek, jak ma wyglądać prawo krajowe implementujące dyrektywę. Niemniej jednak sprawa taka musi trafić do Trybunału w drodze pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd krajowy. Strony mogą się starać „motywować” sąd do zadania takiego pytania Trybunałowi. Tu jednak jest konieczne, aby to sąd uznał, że pytanie związane z interpretacją postanowień dyrektywy jest niezbędne do wydania orzeczenia w konkretnej sprawie, orzeczenia co do wpisu od skargi. Taką możliwość trzeba jednak sądowi „stworzyć”. Jak się wydaje, trzeba by wniosek o skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału zawrzeć już w samej skardze do sądu, zanim sąd ten „wymierzy” opłatę w ustawowej wysokości. Być może argumentacja zawarta w skardze skłoni sąd do odstąpienia od automatyzmu art. 34 ustawy o kosztach sądowych i zwrócenie się do TS z pytaniem prejudycjalnym.

Można także próbować innej drogi – art. 34 Ustawy o kosztach sądowych używa pojęcia „wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy skarga”. A pojęcia takiego nie ma w Pzp. Intuicja podpowiada, że zapewne chodziło o wartość zamówienia, ale czy na pewno? Gdyby racjonalny ustawodawca tak chciał, to do ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych wprowadziłby pojęcie występujące w prawie zamówień publicznych. Tymczasem tak chyba nie jest. Może raczej należałoby  - prounijnie – wykładać art. 34 ustawy o kosztach sądowych tak, aby jakoś dać szanse polskim wykonawcom na składanie skarg? Skoro w ustawie o kosztach sądowych mówi się o wartości umowy (art. 28), to wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy skarga (art. 34) powinna być wartością inną niż wartość umowy, do której zawarcia zmierza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym wpis niekoniecznie powinien być obliczany od kwoty, na jaką zamawiający wyliczył wartość zamówienia (a więc umowę odpłatną – z art. 2 pkt 13 Pzp).

.

Komentarze
Clausewitz: Bardzo wyczerpujacy i cenny artykuł. Faktycznie takie praktyki tylko szkadza i tylko patrzeć, jak KE zrobi audyt projektów i zarzuci nam, ze działamy niezgOdnie z dyrektywami. Ustawodawcy napisali wadliwe prawo na swoją i nasza zgube. Tylko dlaczego ten pasztet zawsze jemy my, a nie oni?
2012-02-16




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

Nasz cykl szkoleniowy

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2018
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (31)
dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)zamówienia publiczne (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)harmonizacja (18)varia (18)polityka unijna (18)dialog techniczny (16)KIO (15)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (11)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)UZP (9)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)zmowy przetargowe (7)informacja (7)offset (7)zasada proporcjonalności (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)elektronizacja zamówień publicznych (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)zamawiający (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)odrzucenie oferty (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję